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关于我国环保法中年检测的几点意见/韩建军

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 01:03:56  浏览:8058   来源:法律资料网
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关于我国环保法中年检测的几点意见

韩建军 郑传音
(200020 上海社会科学院法学所)


摘 要:我国现行环保法中的年检测制度由环境检查制度与环境监测制度构成。该制度与我国环境保护的现状存在某些不适应之处,已经成为我国环境检测制度的显然弊病。我国应采取适宜的对策加以应对,以便加强后我国的环境检测,促进经济社会的科学发展。
关键词:我国;环保法;年检测

改革开放以来,伴随着我国工业化与城镇化进程的日益加快,环境问题逐渐成为我国经济社会发展过程中所面临的最重大课题之一。在这种情况下,党和政府先后提出了“可持续发展观”与“科学发展观”,对我国经济社会发展与环境保护之间关系的协调进行了适时地引导。然而,另一方面,由于法律制度方面的障碍,无论是“可持续发展观”还是“科学发展观”,都没有在实践中得到很好的贯彻和实施,我国当前的环境问题依旧极为突出和严峻。在这种情况下,探讨我国环境保护方面的制度障碍,寻求排除这些障碍的应对策略,对于我国经济社会的健康长远发展而言,无疑将具有重要的现实意义。我们以为,我国环保法所确立的年检测制度便是当前影响我们贯彻和实施“可持续发展观”与“科学发展观”的重要制度障碍之一。基于此,我们拟就我国环保法中的年检测制度浅加论析,以求为我国环保法的完善及经济社会的科学发展略尽微力!
一、我国环保法中的现行年检测制度及其弊病分析
我国现行《环境保护法》规定:“县级以上人民政府环境保护行政主管部门或其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门,有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。被检查的单位应当如实反映情况,提供必要的资料……”[1] “国务院环境保护行政主管部门建立监测制度,制定监测规范,会同有关部门组织监测网络,加强对环境监测的管理。公国务院和水果内、自治区、直辖市人民政府的环境保护行政主管部门,应当定期发布环境状况公报。”[2] 据此,我国现行环保法中的年检测制度是由环境检查制度与环境监测制度组成的。所谓环境检查制度,就是指由环保主管部门及其他的相关职权部门依照法定的职权与程序,并按照相关的环境标准,对污染物排放单位或个人的排污情况进行检查的制度。而所谓环境监测制度则是指特定的环境保护监督管理机关依法定权限和程序,按照环境标准对对影响人类和其他生物生存和发展的环境质量状况进行监视性测定的制度。[3] 目前,我国的年检测是以环境检测为主的,在此基础上,由法定的环保职能部门每年不定期地对本区域内的排污单位和个人的排污状况进行执法检查。我们认为,我国现行的环境年检测制度存在以下几个方面的明显弊病:
(一)年检测的对象不包括个人
《环境保护法》第11条在规定环境检查制度时,仅规定环保主管行政部门有权对管辖范围内的排污单位进行检查,并且也只规定了排污单位对检查进行配合的义务,然而,却没有规定对排污的个人进行检查,也没有为排污个人在配合检查方面设置任何任务。我们认为,这是我国环保法年检测制度的一个重要缺陷。这是因为,随着我国经济的飞速发展,个人也已经成为我国污染物排放的一类重要主体,例如,城市中的各类小地摊的摊主、农村养殖户、机动车的驾驶员等等,这些个人所排放的污染物也正在日益影响着我国的环境。然而,我国现行环境年检测制度却并不适用于这些对象。我们认为,这在客观上纵容甚至刺激了某些排污个人的排污行为,是我国环境年检测制度的一个重大失误。
(二)年检测依据的标准过于落后
我国环保行政主管部门在对排污单位进行检测时必须依据相关部门制定的环境标准来进行,但由于在环境立法指导思想方面的滞后性等多重因素的制约,我国的很多环境标准都无法适应环境检测的需要。例如,在城市区域噪声排放方面,我国迄今还在适用1982年制定的《城市区域环境噪声标准》;而在企业噪声排放方面,我国迄今也还在适用1980年制定的《工业企业噪声卫生标准》……。而这些环境标准由于制定于上个世纪80年代初,仅与我国当时环境问题的状况相适应,因此,现在依据这些标准进行年检测,不仅会导致标准过低,无法使排污主体得到本应有的惩治,且也极易使人们对我国环境执法的力度产生怀疑。这已成我国环境年检测的又一个弊病。
(三)在责任承担上重罚款轻防范
从实践方面来看,我国环保行政主管部门在依据检测结果追究相关责任者的法律责任时,往往都将罚款作为首选,因为这样不仅可以使违法排污者受到惩戒,还可以增加国家的财政收入。[4] 这样一来,很多企业只要一次性缴足罚款,就可以“一劳永逸”,从而导致不少排污大户能够随心所欲。这种在责任承担上的重罚款而轻防范的做法,不仅不利于防治环境污染,且极有可会放纵企业排污,加重环境污染。
(四)执法机构不健全,执法人员素质较低
当前,由于没有国家机构设置法的规定,我国在环保的机构设置上极不健全。目前,“在全省一级的环境保护机构中有近半仍归口建设部门,地市一级则更多。”[5] 而这一点不仅使我国环境年检测缺乏必要的执法机构,并直接影响了我国执法队伍的建设。此外,在我国某些环保机构特别是地方环保机构在进人问题上,由于把关不严,或屈从于各级政府的人事安排(如在本单位安排某些军队专业干部等),使许多不懂业务、文化程度不高的人进入了环境执法队伍。这些人员由于不熟悉环境法律规定且缺乏必要的行政执法素养和能力,在执法过程中,对某些具体案件,或随心所欲,或凭个人利害去处理,或相互推诿,使违法执法、执法不当或怠于执法的现象时有发生。[6] 这一问题的存在也成为影响我国环境年检测公正性和及时性的重要因素。
二、完善我国环境年检测制度的对策建议
针对以上我国环保法中现行的年检测制度的上述弊病,我们提出以下几个方面的相应对策建议:
(一)修改《环境保护法》中关于年检测主体的规定
具体而言,应当修改现行《环境保护法》第14条的规定,将“县级以上人民政府环境保护行政主管部门或其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门,有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。被检查的单位应当如实反映情况,提供必要的资料……”的规定修改为“县级以上人民政府环境保护行政主管部门或其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门,有权对管辖范围内的排污单位或个人进行现场检查。被检查的单位或个人应当如实反映情况,提供必要的资料……”。这是完善我国环保法中的年检测制度的立法客观需要。
(二)适时更新现行的环境标准
针对不少环境标准已经明显落后于我国环境保护需要的现状,我国应当对现行的各类环境标准进行及时清理,制定新的、适合我国环境保护实际需要的、相对更为严苛的环境标准,并废止那些已经不利于我国环境保护而失去实际意义或意义不大的标准,以便提高国家对污染物排放的要求,使环保行政主管部门能够依据更为严格的标准对排污企业或个人进行年检测。这不仅是适应我国环境保护新形势的需要,也是完善我国环境年检测制度的需要。
(三)在责任的承担上,要更注重某些防范性的惩治措施
具体到环保行政主管部门依据检测结果确定排污主体的责任方面,应当尽可能地多重视并采取那些更易防范环境污染的惩治措施,例如责任停产整治、限期治理等等,对于那些严重违反环保法的规定,造成重大环境事故的单位或个人,应当依法提交司法机关追究其刑事责任,而不能“以罚代刑”,偏袒或放纵相关责任主体。
(四)逐步健全我国的环保机构,提高执法者的素质和能力建设
除以上几个方面的具体对策之外,我们认为,还应当逐步健全我国的环保机构,提高环境执法人员的素质和执法能力。具体来说,应当设立环境执法责任制,以环境执法效率和质量的高低作为对环境管理工作人员进行考核与奖励的标准;同时,应当进一步加强对我国现行环境执法人员的教育与培训,使其具备环境执法所必备的素质要求。应当说,这也是加强我国环境年检测,保护和改善我国环境,以加促我国经济社会科学发展的需要。

注释:
[1]参见《中华人民共和国环境保护法》第14条
[2]参见《中华人民共和国环境保护法》第11条。
[3]参见 肖海军 编著《环境保护法实例说》,湖南人民出版社,1999年版,第73页。
[4]更为重要的是,罚款往往还会与执法者的奖金等相挂钩。
[5]参见 金瑞林 主编:《中国环境法》,法律出版社,1998年版,第34页。
[6]刘长秋、徐宁:《当前我国环境执法的障碍分析》,《安徽法学》,2001年第5期。



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  【摘要】我国审检并列的体制架构和诉讼及诉讼监督并举的制度设置,构成了与西方审判中心一元司法模式相区别的审检二元司法格局。在这一前提下,以法律监督为本质特征的检察权。其司法功能价值的实现路径为:完善司法程序功能,增强民行检察监督效果;完善司法主导功能,增强保障行政权益的有效性;完善司法监督功能,防止司法不公及腐败等问题,积极推进民行检察工作顺利开展,以适应新形势的现实需要。准确地理解“民事审判活动”与“行政诉讼”的内涵,对于依法公正行使检察权,对于完善诉讼程序,具有重要的积极意义。

  民行检察制度是检察机关履行法律监督职能的一个重要组成部分, 是依法治国的一个重要环节和保障。[1]现行民事、行政诉讼法中检察监督制度存在事后监督、流于形式、效果不佳等诸多问题,笔者拟从宏观和微观的角度上, 就民行诉讼检察监督中存在的问题和应制定出的相应对策做一深入的探讨,以其抛砖引玉,使民行检察监督法律制度更贴近检察实践,更加符合检察监督的现实需要。

  
  一、存在的问题

  目前民行检察监督中存在的问题主要有以下几个方面:

  1、监督范围狭窄, 仅限于事后监督。案件来源的多少直接关系到民行检察工作开展的好坏,从而使检察机关难以全面履行法律监督职责。

  当前基层检察院案源少的具体原因主要有:一是法律规定的局限性导致无法调阅同级法院的卷宗以发现案源;二是国家权力机关或其他机关转办的案件接触的渠道少;三是宣传力度不够;四是现行法律制约基层民行检察部门案件来源尤为突出。

  关于民事检察监督的权限范围问题在理论界存在争议, 主要有三种观点。有的学者认为, 检察机关的监督仅限于对法院判决生效后的监督, 其根据是我国《民事诉讼法》第185 条所规定的检察机关对人民法院已生效的判决和裁定的正确与否, 通过抗诉实行监督。有的人认为, 检查机关对民事诉讼的监督, 不仅限于对判决生效后的监督, 还应包括对民事审判过程的各项活动的监督, 其根据是我国《民事诉讼法》第14 条所规定的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。还有的学者认为,从我国宪法体制设定的检察监督权的地位和《民事诉讼法》总则中对检察监督权所规定的立法精神来看, 检察院是国家的法律监督机关, 这种监督应包括对民事诉讼的提起、审理、宣判以及判决的执行等整个民事诉讼过程的监督。实践中, 不少法院的审判人员往往依据《民事诉讼法》第185 条的规定,以检察院没有法律依据为由, 将检察机关对生效裁判进行抗诉之外的监督拒之门外, 导致检查机关的监督权仅限于“事后”监督。但是, 这种监督只能是一种补救措施, 因为司法腐败和司法不公现象可能产生于诉讼的任何环节, 事后监督不利于防患于未然。

  2、监督方法过于单一, 导致监督效果不佳。民行检察立法过于原则,缺乏可操作性;同时基层检察院民行检察途径与方法简单、抽象;基层检察院民行侦查权难以运作;检察人员业务能力不能完全适应检察工作监督的需要。我们知道,上述问题的解决主要还在于立法层面,但是立法的改变与发展是一项长期复杂的工作,不可能一蹴而就。那么,当前有效地解决基层民行检察工作中的诸多问题的捷径还是要推行民行检察一体化机制。本人从事民行检察工作多年,从“摸着石头过河”到今天,积累了一定基层工作经验,既有曲折,也有波动。其体会之一是:民行检察工作一直面临着立法、司法解释等方面的诸多困扰,又面临一些理论质疑和部门阻力。然而,这些工作既有它的法律依据、也有它的生命力。如何总结经验,应对挑战,创新发展,是一个重大的现实问题。民行检察监督制度有待完善。

  笔者认为:(1)当今监督理念日趋现代化。面临着许多新情况、新问题,原有民行检察监督机制存在诸多与现实发生的新情况不相适应,在监督过程中亦缺乏刚性。因此,人民群众对民事审判、行政诉讼和民事行政裁判活动中的司法不公问题反映强烈,有的甚至引发长期上访,成为影响一些地方社会和谐稳定的一大因素。依笔者之见,民行检察监督工作应增加一项调查环节,积极开展民行检察监督调查工作,以便于及时查清审判、执法过程中有无违法、不公行为,并依法采取相应的监督方法和措施,纠正违法,维护正确裁判,是落实中央系列重大决策精神,顺应群众呼声,维护司法公正,以实际行动取信于民的有效方法,是强化法律监督、构建社会主义和谐社会的现实需要。(2)监督理念日趋全面化。社会变革时期,各种新生事物不断涌现,出现不少监督“盲区”,进一步完善检察监督制度势在必行。亦是消除监督盲区、拓展监督领域,推动民行检察工作不断向前发展的需要。按照传统的民行检察监督方法,一方面由于立法滞后,难以操作;法院往往不支持,有的甚至设置重重障碍,错案的隐蔽性大,对我们发现错案的能力提出了新的考验。另一方面,民行审判和执行活动监督的空白点、薄弱环节还很多。例如:改革过程中非诉讼案件大量上升,集团诉讼标的大,庭下交易多,很难进入民事行政检察监督范围;如乱用先于执行、违法执行第三人财产、案外财产,随意追加变更执行等执行过程中的问题;土地、房产拍卖中的问题;有关律师与法官长期勾结乱法的问题等等。这一切无从监督,无法监督。这些监督中的“空白点”和“盲区”,与中央的要求,人民群众的呼声不相符合。我国《宪法》、《民事诉讼法》《行政诉讼法》赋予检察院监督权,民事行政检察监督是其中的一项不可或缺的监督内容。民行检察工作要不断发展,就必须不断探索新情况,适应新形势,采取多种措施,消除监督“盲区”,拓展监督领域;构建民行检察监督机制,把上述种种应当监督而又成为空白和盲区的情形纳入检察监督视野,既是人民群众的期盼,更是探索拓展民行检察监督新领域,寻找新的工作“增长点”,促进民行检察工作不断向前发展的有效措施的现实需要。(3)监督客体日趋程序化,亦是创新监督方法、建立长效机制,增强监督效果的现实需要。构建民行检察监督机制,显然在传统的监督方式上增加了“调查”内容。那么,在实际工作中就要转变传统的以“审查为主”的监督方式为审查、调查、侦查、建议四位一体的多元监督模式,实现四种手段相互衔接、相为补充,是合理配置民行检察监督权,建立长效监督机制的内在要求。只有在这种四位一体的监督模式下,加强调查工作力度,即可变传统的被动、静态监督为主动监督,及时发现民事、行政审判和裁判执行这些动态过程中的违法与不公问题,采取传统的一切方法的同时,可以调查为切入口,及时发现违法、不公现象背后的职务犯罪线索,实现调查与职务犯罪初查、侦查工作的衔接,促进查办和预防职务犯罪工作,还可以通过查清审判、执行人员有无违法、不公事实,消除当事人对司法工作的怀疑,增强司法工作的社会公信力,发现和澄清错告、诬告行为,维护审判机关和审判、执行人员的声誉,有利于增强民行检察监督的效果。(4)监督领域全程化,亦是适应新形势、新任务、提高队伍素质,增强监督能力的现实需要。开展民行检察监督调查工作,实现“四位一体”新模式,是新形势、新任务对民行检察工作提出的新要求,也是适应新形势、新任务的有效途径。那么就必须提高事民行检察干警队伍的素质。必须具有高素质的民行检察队伍,才能完成好监督调查任务,同时,队伍的素质提高了,民行检察监督能力也就提高了,监督的效力、效果也就不同。按照“四位一体”的多元监督模式,就是通过多途径,不断通过适应法律、审查案件、抗诉说理、调解纠纷和监督纠正的能力。但是,首要的是如何通过调查能力,切切实实过好调查关,这是提高民行检察干警综合素质、增强法律监督能力的有效途径,也是增强监督能力的现实需要。

  根据民事诉讼法第185 条之规定, 民事检察监督只限于对已生效的判决和裁定提起抗诉, 但法律对检察机关抗诉的民事案件应当在多长期限内做出再审与否的决定以及具体程序未作明确规定。实践中, 检察机关抗诉后, 法院对之可以任意拖延, 即使法院决定对案件进行再审, 在具体程序中, 检察机关有时也完全听凭法院安排。

  3、监督权不具体、不明确, 导致监督流于形式。民事检察监督权最有利的表现形式是民事抗诉权, 如何行使抗诉权在微观上缺乏细化, 从而很难实现民事检察监督的目的。在实践中, 一些法院对检察院提出抗诉的案件消极拖延、长期不开庭审理、拒绝检察院查阅案卷, 更有甚者竟驳回检察院的抗诉。

  二、相应的对策

  1、完善监督立法。考察当前民事诉讼检察监督实践中存在的问题, 立法上的疏漏也是造成检察机关监督职能很难落到实处的直接原因, 因此, 不仅有必要建立系统的、多元化的民事检察监督体系, 而且也有必要在微观上对检察机关的抗诉权进行系统化、明确化。随着我国经济社会的不断发展,民事诉讼数量激增,如何及时、有效地化解矛盾纠纷,实现公平与正义,促进社会和谐,成为当前司法工作的一项重要任务。作为基层人民检察院,有着最为密切联系群众的土壤,是各种问题和矛盾的集中地,人民的祈求很强烈,这就要求上级人民检察院要切实做好领导工作。基层民行检察工作存在诸多薄弱环节,也要求各兄弟院之间加强协作,互通信息,团结合作,在整体上优化民行检察干警人力资源,以弥补上述不足。针对上述存在的问题,笔者认为:首先应在立法上得以解决。

  (1)建立民行检察监督调查机制。大力开展调查工作,消除人民群众对司法工作的疑虑,切实取信于民。开展民行检察监督调查工作,是对民行检察工作的不断完善和补充,是面对新形势、新任务和新要求,在充分的理性思考、分析论证和实践探索基础上,根据民行检察工作的现状和迫切需要,也是对科学配置民行检察权,建立民行检察监督长效机制的一种积极探索。其目的和意义在于:完善法律监督机制,强化检察机关的法律监督职能,增强法律监督实效,维护司法公正。

  (2)赋予检察机关一定范围内的起诉权。鉴于民事纠纷的私权性和当事人处分原则, 原则上不允许检察机关提起民事诉讼。但是, 在市场经济条件下出现大量涉及公共利益的民事纠纷, 其典型形态是环境污染案件、消费者权益案件、国有资产流失案件、雇工案件等。此类案件因种种原因无人或不敢提起诉讼, 使国家利益和社会公共利益得不到有效保护, 严重影响了司法公正, 败坏了党和政府的形象, 引起群众的极大不满。所有这些问题的存在, 客观上要求作为国家根本利益代表者的检察机关, 有必要通过行使国家起诉权, 以维护国家利益和社会公共利益。赋予检察机关一定范围内的起诉权, 不仅是必要的和可行的, 而且也符合世界立法潮流, 在美国, 检察官是政府的代表, 代表政府行使诉讼权利, 对涉及政府利益的案件和公共利益的案件, 提起诉讼, 参加诉讼, 出席法庭, 保护政府和公众的利益。1976 年《法兰西共和国民事诉讼法典》第421 条规定: “检察机关可以作为主要当事人起诉, 或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中, 代表其他人。”由此可见, 检察机关对涉及国家和社会公共利益的民事案件有提起诉讼的权利已是国际通例。

  (3) 赋予检察机关参与民事诉讼的权利。我国现行的检察监督制度, 对法院民事审判活动监督的力度远远不够, 应当加强。事后监督排除了检察机关提起诉讼和诉讼过程中参与诉讼的可能性, 这种封闭式的系统, 使法院的审判行为在很大范围失去制约。对法院的审判活动要多角度、全方位的实施监督。从我国宪法和民事诉讼法总则的规定中可以看出, 人民检察院对民事审判的全过程进行监督是立法的本意, 只是民事诉讼法第185 条有关抗诉权的规定有失合理, 可以在以后民事诉讼法修改中加以明确和完善。

  (4) 完善检察机关对生效裁判的抗诉权。要发挥检察机关抗诉监督的作用, 就必需在立法上对检察机关抗诉权加以细化。

  首先, 应该赋予检察机关完整的抗诉权。由于民事诉讼法只规定了检察机关享有民事抗诉权, 并未明确规定与抗诉权相关的具体权力, 因而在实际操作中无法实现民事诉讼检察监督的目的。为此,立法中应明确规定检察机关享有调卷权、否决权、摘录权、复制权、出席庭审权、侦查权、调查取证权、列席合议庭和审判委员会会议权等。

  其次, 应明确检察机关的抗诉时间, 为解决现行立法所规定的抗诉无期限造成的弊端, 根据既判力原则, 法院应明确规定检察机关提起抗诉的起止时间。这样既有利于裁判权威、程序稳定和诉讼效力, 也有利于社会关系的和谐。

  再次, 应明确检察机关在诉讼中的地位, 检察机关提起或参与的民事诉讼限定在涉及国家利益和公共利益的民事案件范围内, 因此, 检察机关在诉讼中的正确称谓, 应该是“民事公诉人”, 检察机关在民事公诉中, 具有国家法律监督者和国家公益代表人的性质而成为国家的代表, 代表国家行使诉权, 享有国家的民事实体权利和诉讼权利。

  2、转变执法理念。观念问题是造成当前中国民事检察监督不力的一个重要因素。长期以来, 我国检察监督受“重打击、轻监督”以及传统的“官本位”思想的影响, 导致了检察机关在民事检察监督程序中的地位、职能、功能无法明确的混乱现象。为此, 必须转变观念, 从根本上加强对民事检察监督重要性的认识。只有这样, 民事检察监督才能适应市场经济体制下对司法公正的保障。社会主义法治理念是我国建设社会主义法治国家的思想观念体系,它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径,是社会主义法治体系的精髓和灵魂,是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。它的本质特征是以人为本、保障人权、文明执法。法治建设的根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益;人民是法治的主体,是法治建设的重要参与者和推动力。

  3、建立交流机制。在我国检察机关中, 绝大多数检察人员终生从事检察工作, 并且终生在某一检察机关任职, 检察人员和审判人员由于工作性质的单一性和差异性,互相对对方的工作不理解, 甚至存在异样的看法,形成了工作中不配合等问题。因此, 可设想建立检察官和法官定期或不定期的职务轮换机制, 使得双方都能了解审判工作和检察工作的性质和职能, 从而有利于增强相互之间的亲和力, 减少因职业差异而引起的不必要的困惑。

  作者单位:株洲市石峰区人民检察院
  我国《保险法》第16条规定了投保人违反如实告知义务及其法律后果,而在保险审判实务中,围绕该条的法律适用难题很多。德国保险合同法制定于1908年,德国联邦议会于2007年11月23日基于全新的指导思想[1]对该法进行了全面修订,修订后的德国保险合同法(以下称为“《德国新保险合同法》”)第19条对投保人违反告知义务进行了系统梳理和完善。笔者依托于德国法投保人违反告知义务的构成要件和法律后果的研究,试图给我国保险法的相关制度设计提供些许启示。

一、德国法投保人违反告知义务的构成要件

《德国新保险合同法》在吸收德国旧保险合同法规定及相关法学理论发展的基础上,对于投保人违反告知义务的构成要件及法律后果进行了系统规定。较之德国旧保险合同法的规定,《德国新保险合同法》更侧重于向投保人利益倾斜。具体来说,《德国新保险合同法》在评价投保人是否违反告知义务上,要求满足客观和主观构成要件。

(一)客观构成要件:投保人违反告知义务

投保人违反告知义务的行为。投保人违反告知义务的行为既包括未说明的消极不作为,也包括错误说明的积极行为(作为),这是投保人违反告知义务的客观构成要件。[2]但是,在投保人违反告知义务行为上,还要受到以下两个方面的限制。

1.投保人书面询问有限告知模式。对于投保人如实告知义务的范围,在比较法上有不同的模式,主要有无限告知义务模式和询问回答义务模式。《德国旧保险合同法》第16条第1款句1规定,“投保人知悉且对于危险承担重要的情况,应于订立合同同时告知保险人”,采取无限告知义务模式。德国保险合同法修订过程中,无限告知义务模式被放弃,取而代之的是投保人对保险人书面询问的回答模式。《德国保险合同法》第19条第1款句1规定,只有通过书面形式询问的问题才是重要的。对此,(1)法律首先给保险人设定了询问义务,如果保险人未对投保人提出询问,则立法假定未被询问的情况并不重要,投保人不需要告知,也就不存在违反告知义务问题。比如,保险人给出了填写特定疾病的表格,那么投保人就不需要说明表格之外其罹患的其他疾病。[3]并且,在保险人未询问的情况下,德国法还否定保险人基于欺诈说明的合同撤销权。[4](2)在保险人询问形式上,德国法要求保险人通过书面形式询问,通过书面询问,则将危险情况是否重要交由保险人来评价。而投保人能够相信,只有以书面形式询问的问题才重要。[5]

2.书面询问问题未必就是重要问题。以书面形式所提问题还必须是客观上确为重要的危险情况。如果投保人对于保险人书面所提问题重要性持有异议,则负证明责任。当然,在投保人的证明限度上,德国法院判决认为,只要能够判断危险情况可能或者大概不重要即足够[6];然后则要由保险人进一步提出其对于危险判断的基本原则作为反证。但是保险人对于“众所周知”的危险情况不需要反证,例如在健康保险上,感染艾滋病毒[7]、酒精肝[8]均属于众所周知的危险情况,保险人不需要对其危险评价原则加以说明。

(二)主观构成要件:投保人主观过错

根据德国保险合同法规定,如果投保人对于重要危险情况未如实告知,在适用相应的法律后果上还需要查明投保人涉及何种过错,这构成投保人违反告知义务的主观要件。具体来说,根据投保人主观状态,主观要件主要包括故意、重大过失、轻微过失、无过失或者欺诈。

1.故意和重大过失。在德国制定法上,并无故意、过失等主观状态的法律定义,而是交由法学理论来加以发展,并由法院根据具体案件情况来进行判断。在德国法上,通说认为,民法上故意是指对于事实要件的知悉并且具有产生损害的意愿;在确定故意的要求上,放任产生损害的意愿即间接故意已经足够。[9]

重大过失则要求特别重大、恶劣的不可免责的忽视,这种忽视是任何人都需要并且能够注意的。[10]重大过失包括两方面涵义:一是客观要素,即对于行为禁令的认识和避免的可能,其具体的评判标准是任何人的平均认知标准;二是主观要素,即更高的主观可归责性,因为每个人都能认知和避免,所以投保人违反此要求,其主观可归责性更大。[11]

2.无过失。在德国法律实务中,投保人无过失的案例很少出现。如果投保人毫不沾边地回答了问题或者错误回答问题,或者投保人错误地将情况认为不重要,则能够指责其过失。但是,德国法在以下情况下则确定了投保人无过失,如果申请表格空间有限并且投保人已经告知了所询问问题的基本情况,这种情况下能够考虑投保人的无过失。[12]投保人的无过失还能够在以下情况下推导出来,如果基于家庭医生的说明,其是健康的,而事实上其并不知晓真实情况,并且因此错误回答了相关健康问题的询问。[13]无过失需要投保人来承担举证责任。在德国法上,填充申请表格时保险经纪人的过失亦归为投保人的过失。[14]

3.欺诈。欺诈是故意的一种特殊形式,主要指投保人在告知其有说明义务的事实时隐瞒并意图造成混淆。欺诈要求行为人必须认识到,如果合同相对人在缔结合同时知道真实情况,则不会就约定内容订立保险合同。[15]

(三)客观要件和主观要件的举证责任

德国保险法在投保人违反告知义务构成要件的举证上,要求保险人证明投保人违反告知义务,即保险人需要提供投保人违反告知义务的客观事实。

在保险人举证证明了客观构成要件后,推定投保人故意或者重大过失,即投保人需要举证证明其轻微过失或无过失。

对于欺诈主观状态的证明,则需要由保险人举证,因为欺诈法律后果对投保人利益最为不利,故从保护投保人利益倾斜角度不适用推定原则。

二、德国法投保人违反告知义务的法律后果

(一)投保人告知义务的法律性质

在德国法上,投保人告知义务的法律性质属于不真正义务(Obliegenheit)。不真正义务是保险法上的特产。在保险合同法中,“不真正义务”设定投保人的行为规则,[16]这种行为规则同债法中的给付义务和从给付义务的区别在于,不履行不真正义务,对方当事人不能起诉要求履行。[17]不真正义务与同样不能起诉要求履行的附随义务的区别在于,不履行不真正义务并不能引起损害赔偿请求权,而是引起其他法律后果。德国法理论关于不真正义务同义务(Plicht)的界限一直在争论不休。[18]但是,《德国新保险合同法》却大胆地以不真正义务为标题,对不真正义务进行了系统规定,投保人告知义务、危险提高告知义务以及其他不真正义务均在此标题之下。

作为先合同义务的投保人告知义务是最纯粹的不真正义务,此义务能够使保险人正确评价所承保风险,以确定是否以及基于何种条件特别是基于何种保险费率来承保风险。[19]

(二)投保人违反告知义务的法律后果

作为一种纯粹的不真正义务,保险人并不能起诉投保人履行告知义务;但是如果投保人违反告知义务,则产生失去相应权利的法律后果,这也是违反不真正义务的实质所在。德国保险法关于投保人违反告知义务的法律后果,有以下几个方面。

1.保险人的合同解除权。针对投保人故意或重大过失违反告知义务,保险人可以行使合同解除权。《德国新保险合同法》第19条第3款句1规定了同条第2款的例外:如果投保人并不是故意或者重大过失违反不真正义务,则保险人并不能行使合同解除权。从该款规定的反面解释,并结合同条第2款规定内容,能够推导出:如果投保人故意违反合同前的告知义务,则保险人有权解除合同;这对投保人重大过失违反告知义务亦同样适用。但是,《德国新保险合同法》第19条第4款对于这个基本原则规定了例外,即在特殊情况下保险人不能解除保险合同,而只享有变更保险合同的权利。

2.保险人的合同终止权。如果投保人成功举证反驳了其故意或重大过失的指责,则保险人不能行使解除合同权。在这种情况下,针对投保人轻微过失或者无过失违反告知义务,保险人则可以行使合同终止权[20]。在德国法上,合同终止权是在继续性债务关系中不具溯及力地消灭债的关系的权利,同解除合同溯及既往地消灭债的关系相区别。[21]当然,德国保险法对合同终止权还规定了例外,即在特殊情况下,保险人不能终止合同,只能要求变更合同。


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