交通肇事的若干问题探析/张波
作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:16:00 浏览:9448
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[摘要] 随着交通运输业的迅速发展，交通肇事这一马路杀手给人类带来的损失急剧攀升，严重扰乱了正常的交通秩序。一直以来，由于其极高的发生频率，在实践和法律法规上备受关注，其“逃逸”问题更因主观、客观等方面的复杂性而颇有争议。2000年，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台在社会各界再度掀起讨论的热潮。本文针对刑法中交通肇事逃逸的若干问题进行了深入探析，文中首先阐述了交通肇事罪的概念及其构成要件；其次，讲述了交通肇事逃逸的认定；最后，介绍了交通肇事逃逸行为的刑事处罚。
[关键词]：交通肇事 逃逸 刑罚
1. 引言
近年来我国道路交通事故与日俱增,交通肇事逃逸案件也呈上升趋势，其如此频繁发生的原因，从主观上讲，一是法制意识淡薄，法制观念不强；二是道德修养不高，缺乏职业道德。从客观上讲，一是物质生活水平较低，害怕承担经济赔偿责任；二是法律、法制宣传普及工作做得不够；三是我国目前的交通管理尚存在一些问题；四是对交通肇事逃逸的打击缺乏力度。鉴于其如此严重的社会危害性，刑法规定了交通罪，最高人民法院对于审理交通肇事逃逸的刑事案件专门作出了司法解释，但是，在司法实践中，对于交通肇事逃逸的认定和处理仍然存在争议，刑法和最高人民法院颁布的司法解释还有许多的不足之处仍然急需完善，因此,深刻认识和分析交通肇事逃逸行为的危害性,严厉打击交通肇事逃逸犯罪,有效遏制交通肇事逃逸事件的发生,从而创造良好的社会秩序和交通环境,已成为人们的共识和迫切要求。本文主要对交通肇事罪的逃逸的几个问题进行以下探讨。
2.交通肇事罪概述
2.1交通肇事罪概念
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条将交通肇事罪规定为：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
2.2交通肇事罪的构成要件
交通肇事罪属危害公共安全罪范畴，其构成要件如下：
1.主体。本罪的主体为一般主体。包括从事交通运输的人员和非从事交通运输的人员。从事交通运输的人员是指具体从事公路交通运输和水路交通运输业务的人员以及同保障交通安全具有直接关系的人员，包括具体操纵交通运输工具的驾驶人员、交通设备的操纵人员、交通运输的安全管理人员；非交通运输人员是指交通运输人员以外的一切人员。
2.客体。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输安全。交通运输安全与广大人民群众的生命财产安全紧密相连，一旦发生交通事故，就会危及不特定多数人的生命和财产安全。因此，其本质上是危害公共安全的犯罪。
3.主观方面。交通肇事罪的主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的后果而言。行为人在违反规章制度上有可能是明知的，如酒后开车、 超载、 超速等，但对自己的行为造成的后果属于应当预见而因疏忽大意没有预见，或者虽已预见但轻信能够避免，以致造成了严重后果。
4.客观方面，交通肇事罪的客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
3.交通肇事逃逸行为的界定
3.1交通肇事逃逸的含义
关于交通肇事逃逸行为的含义，学界曾一度颇有争议。有学者将其定义为：[1]违反交通运输管理法规，因而发生交通事故后，对于受害人或受损毁的财物未作必要的抢救或处理或未按规定向公安机关报告，擅自逃离现场，使交通事故引起的民事、行政、刑事责任无法确定和追究的行为。在最高人民法院没有颁布司法解释之前，如何认定交通肇事逃逸并无统一标准，认定交通肇事逃逸的标准只有公安机关关于1996年颁布的对交通肇事的相关规定：驾车逃离现场或者弃车逃离现场的行为。按照这种规定来认定交通肇事逃逸，其优点是直观、简单，但是，我国刑法关于犯罪构成的罪过形式是要求主客观相一致，可公安机关的规定只是强调了客观行为，没有注重考查行为人的主观意图，如果一味按照该规定执行，会造成打击面过大的结果，从而导致错案的发生。我们可以假设如下这样的一个案例，被告人甲交通肇事将路人乙撞成重伤，肇事后乙在场的的朋友丙立即对其进行了救治，而甲害怕被乙朋友丁等人殴打就驾车逃跑，在逃离现场不远的地方甲打电话向公安机关报警，并主动投案。这种情况如果按照公安机关的有关规定，乙驾车逃离现场，就属交通肇事逃逸，但这种认定方法没考虑到行为人主观意图并无逃逸的故意，显然这种认定方法是偏离立法本意的。
2000年，最高人民法院出台的司法解释对此作了详细的规定，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定，所谓“交通肇事后逃逸”，即指行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一（均系构成基本罪的条件），在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
《解释》第2条第1款规定有以下情形：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
《解释》第2条第2款规定以下五种情形：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
目前，针对交通肇事逃逸行为的判断依然是采用《解释》的规定，但笔者认为，这一解释仍有失偏颇。从解释的内容不难看出，“行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一（均系构成基本罪的条件），在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”行为人是为逃避法律的追究而选择逃跑，《解释》把逃逸的目的完全界定在逃避法律追究上，而把救助被害人的事情放在一边，不加叙说。这就很可能让人理解成作为立法者在立法时首先想到的是防止肇事者逃避法律的追究，而不是去救助伤者，就存在颠倒立法本意之嫌。笔者认为，刑法之所以规定了交通肇事逃逸的加重处罚，其首要目的是为了敦促肇事者及时救助受伤者，而非督促肇事者不要逃避法律追究。支持这一论点的理由主要有：
①从肇事者逃逸的动机来看，现实生活中，肇事者逃避的追究主要存在两个方面：一是逃避法律的追究，二是逃避救助伤者的作为义务。甚至有的肇事者是以逃避救助受伤者为主要目的。因而，在逃避的目的上，将逃避救助义务撇在一边，只强调逃避法律追究的目的在立法技术上是不科学的。
②从马克思主义哲学角度讲，想问题、办事情要善于抓住事情的主要矛盾。面对眼前躺着的身受重伤的受害者，肇事者是选择去救治伤者，还是选择先去自首不逃避法律的追究呢？答案很显然选择前者。因此，当肇事者逃跑时，他首先未履行的是救助伤者的义务，其次才是去投案自首的义务。
③从刑法的目的来看，《中华人民共和国刑法》第一条规定；为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。交通事故发生后，肇事者身负两种义务，一是救助伤者的义务，二是接受法律惩罚的义务。国家惩治犯罪的最终目的是什么，是为了让犯罪分子和其他人警醒，让大家知道触犯法律的严重后果，从而更好的保护人民人身财产安全，归根结底还是为了保护人民。既是为了保护人民，就不能为了追究法律责任而耽误救助伤者。
综上所述，笔者认为，《解释》把“交通肇事后逃逸”的目的限定在逃避法律追究上是不太准确的。否则就很可能会出现以下荒唐的案例：一是肇事者肇事后并未离开现场，但是，肇事者就在现场站着袖手旁观，不采取任何救助措施，，按照《解释》的规定，他不构成交通肇事逃逸，也就不会加重处罚，显然，这是极不合理的。二是，肇事者在事故发生后将受害者送往医院抢救之后再行逃跑，或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者，自己逃逸。此种情况下，肇事者虽然逃逸，但他救助了伤者，其危害已明显降低，但其逃避了法律的追究，仍然要加重处罚，如若这样就会给后来者造成一种心理的极度不平衡，救后逃逸与不救逃逸都要加重处罚，倒不如不救，就会造成更多的人得不到及时救助而死亡。显而易见这两种情形都是不合理的。笔者认为“交通肇事后逃逸”含义应定为：行为人具有该解释第2条第1款规定和第2款第1至5项规定情形之一（均系构成基本罪的条件），在发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃离现场未履行救助伤者的义务的行为或尽管未逃离现场但不履行救助受害者义务的行为。只有上述情形出现，才应加重处罚。值得注意的是，首先，交通肇事后逃逸的前提是行为人已经构成交通肇事罪；其次，行为人明知发生了交通事故，否则不应认定为“逃逸”。再次，被害人需要肇事者的救助，并且肇事人有能力采取一定的救助措施。如果被害人当场死亡，或者被害人没死但已经由他人救助了，就不能认定被害人需要肇事者的救助。另外，在交通事故中，肇事者没逃离现场，但也不同程度的负伤，没法去救助受重伤者，就不应认为其应加重处罚。
3.2交通肇事逃逸的性质
关于交通肇事逃逸行为的法律性质，刑法理论上认识不一，主要有三种观点：一是“罪后表现说”，认为交通肇事后逃跑和受重伤的被害人后来死亡，二者之间是互相依存的，逃逸是交通肇事行为的继续，死亡是重伤后在特殊情况下的必然结果，肇事者的不作为对被害人可能进一步引起的后果可能有希望或放任的态度，但这一心态没有与进一步的行为相联系，也就没有独立意义，或者说，逃逸的实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果进一步加重的条件；[2]二是“独立行为说”，认为交通肇事后逃逸的行为是独立的犯罪行为，因此应实行数罪并罚或者按吸收犯处理；[3]其三是“分别情况说”，认为交通肇事犯罪的行为人在犯罪后逃逸并因而致被害人死亡的，应当根据不同情况分别对待，如果是在过失支配下进行的，就不是一个独立的犯罪行为。如果是在新的放任的故意支配下进行的，就是一个独立的犯罪行为。[4] 在交通肇事逃逸的场合，肇事者的逃逸即可能表现为单纯的逃逸，即把被害者留置在现场、放任不管、径自离去的情形，也可表现为“置”之后再逃逸。因此，认定其行为的法律性质，既不能只强调行为人的主观罪过，也不能只看重行为人的罪后表现，应当结合行为人的主观罪过和客观方面的表现来进行判断。如果是在先前的过失肇事的心理支配下逃逸的行为，则是一种罪后表现，不是一个独立的犯罪行为。如果行为人在肇事致人重伤的情况下，为了逃避法律责任，又介入了其他加害行为后逃逸，如将被害人移入偏僻处或抬进驾驶室不送医院抢救而放任其死亡结果发生，在这种情况下，该逃逸行为就构成一个独立的犯罪行为。 笔者认为，“分别情况说”根据不同案件中行为人的具体犯罪心理分情况来认定行为的性质，应当说更加科学。因此，认定逃逸行为的法律性质应当根据不同情况，遵循主客观相统一的要求，将行为人的主观罪过和客观方面的表现结合在一起进行分析来具体认定其是否属于独立的犯罪行为。
3.3交通肇事逃逸行为的认定 交通肇事后逃逸行为是一个主客观相一致的行为，即行为人除了必须具有逃逸的客观外在行为方式及其逃避救助义务外，同时还必须具有逃逸的故意，明知发生交通事故，为逃避法律追究而逃逸，表明逃逸行为的心态只能是故意，如果仅仅具备离开现场的外部特征，而不存在逃逸的主观故意，则不能认定为此处的“逃逸”。所以认定交通肇事后的逃逸行为必须从主观、客观两个方面把握。 首先，认定逃逸存在一个前提条件，即行为人对肇事事故应是明知的。如果行为人对肇事事故不明知，而驾车继续行使，主观上没有恶性。在这种情况下，行为人只是在进行正常的驾驶行为。所谓的“逃逸”是不能成立的，如果对于这种驶离现场的行为以逃逸论处追究行为人的刑事责任，是典型的客观归责，无论从刑事立法基本原则还是从司法公正角度出发都是不适宜的。当然，这里的“明知”并非要求肇事者对于其中所有的细节都有着具体的明知，只要坚持主客观统一的原则，对于肇事存在概然性、可能性的明知，就符合要求。另外需要强调的一点是，笔者这里所说的“明知”，是指行为人“知道”或“应当知道”，如果行为人应当知道自己的行为造成了交通事故而装作不知道，逃离事故现场的，仍应构成交通肇事逃逸行为。 其次，逃避抢救义务以及其后逃避责任追究。一般情况下，逃逸者不履行抢救义务和逃避责任的动机是重合的，但在特定情况下，也可能存在着并不逃避抢救义务但尽可能地逃避肇事责任追究或者不履行抢救义务但并不逃避责任追究这种单一动机的情况，前者如甲驾车将被害人撞成重伤后，将被害人尽快送到医院，但之后一走了之的情形，笔者认为此种情况不应定为交通肇事逃逸；后者的行为很可能使受害人蒙受更大的损失，故应按照交通肇事逃逸行为处理。《解释》第3条规定，“交通肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。把“逃逸”的动机仅仅归结为“为逃避法律追究”了，不符合客观实际的，而且也如前文所述，它与立法本意相悖。实践中有时发生这种情况，发生交通事故后，肇事者在事故场受到被害者亲属围攻，因害怕殴打报复，暂时躲避，或者在将受害者送到医院抢救无效死亡，害怕家属殴打报复、而暂时躲避，事后又主动归案。在交通事故发生后，被害人亲属等由于一时冲动的非理性的悲愤情绪而对肇事者实施殴打报复的情形，并不少见。[5]这种情况下肇事者的临时躲避行为要与逃逸相区分，在事故现场肇事者因为害怕遭受到受害者或者受害者亲属等人的殴打而逃离现场说明肇事后现场就有人，而且按常理，在场的人肯定会及时抢救伤者，事后又主动归案的，肇事者并未逃避抢救和责任认定，这种行为不能以“交通肇事后逃逸”论处。肇事者将受害者送到医院抢救，害怕家属殴打报复，暂时躲避，事后又主动归案，肇事者已履行了抢救义务，又不逃避责任，亦不能认定为交通肇事后逃逸。
4交通肇事逃逸行为的刑事处罚
关于交通肇事逃逸行为的刑事处罚由于各国对其性质的观点不一，所以其处罚也不尽相同。一些国家将这种逃逸行为单独定罪，如德国刑法典第142条规定交通肇事参与人在发生交通事故后，未完成下列行为之前离开肇事现场的，处3年以下有期徒刑或罚金：(1)为有利于其他肇事参与人和受害人，应说明自己的身份、车辆情况，或该个人的行为与事故有关而应陈述已证实其身份、车辆和参与方式，未说明或陈述就离开的；(2)在没有认证之前，根据实际情况应等待相当时间，未等待就离开的。瑞士刑法典第128条规定：具备下列行为之一的处监禁或罚金刑：(1)对其受伤害的人或直接处于生命危险中的人不予救助，而根据当时情况行为人可以救助的。(2)阻止他人为此等救助或妨碍他人进行救助的。再如俄罗斯刑法典第265条（逃离交通事故现场罪）规定：“驾驶交通运输工具并违反交通运输工具道路行车或使用规则的人员，在发生本法典第264条规定的后果时，逃离交通事故现场的，处3年以下的限制自由，或处6个月以下的拘役或处3年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”
从前述可见，对于交通肇事逃逸行为，其它国家和地区的立法一般规定以交通肇事逃逸罪、不救助罪或保护者遗弃罪论处，然后与交通肇事罪进行数罪并罚。我国刑法没有将逃逸行为单独入罪，而是把这种逃逸行为当成是交通肇事行为的继续，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条
厦门市卫生局关于印发厦门市医师多点执业管理办法（试行）的通知
福建省厦门市卫生局
厦门市卫生局关于印发厦门市医师多点执业管理办法（试行）的通知
厦卫医〔2011〕541号
各区卫生局、市属市管各医疗机构：
为贯彻落实国务院办公厅《医药卫生体制五项重点改革2011年度主要工作安排》统筹优质医疗资源，调动医务人员积极性，决定在全市开展医师多点执业试点工作。根据《中华人民共和国执业医师法》、《医师执业注册暂行办法》、《卫生部办公厅关于扩大医师多点执业试点范围的通知》（卫办医政发〔2011〕95号），经研究制定了《厦门市医师多点执业管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。执行中发现的问题及相关建议请及时反馈市卫生局医政处。
厦门市卫生局
二O一一年十二月五日
厦门市医师多点执业管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 根据《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》、《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》（卫医政发〔2009〕86号）及《卫生部办公厅关于扩大医师多点执业试点范围的通知》(卫办医政发〔2011〕95号)等有关文件精神，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称医师多点执业是指符合条件的执业医师经卫生行政部门注册后，受聘在本市行政区域内2个以上、3个以内(含3个)医疗机构依法开展诊疗活动的行为。
符合条件的医师可以申请增加1至2个执业地点，分别作为第二和第三执业地点，其原执业地点为第一执业地点。
第三条 本办法实行医师多点执业的第一执业地点必须是二级甲等以上(含二级甲等)医疗机构，鼓励医师在基层医疗机构和民营医疗机构注册第二、第三执业地点。
第四条 拟多点执业的医师，应当向批准该拟执业机构的卫生行政部门申请注册。
第五条 各级卫生行政部门按照各自职责负责医师多点执业的注册及监督管理工作。
第二章 执业注册
第六条 医师申请多点执业应当符合下列条件：
（一）具有中级以上医学专业技术职务任职资格。
（二）第一执业地点同意其多点执业。
（三）执业类别和执业范围在拟聘用申请人的医疗机构的诊疗科目范围内。
（四）不担任医疗机构法定代表人或主要负责人。
（五）身体健康，能胜任多点执业工作。
（六）医师定期考核合格。
第七条 医师申请多点执业，应当向核发《医师执业证书》的卫生行政部门提交下列材料：
（一）厦门市医师多点执业注册申请审核表；
（二）申请人《医师资格证书》、《医师执业证书》、居民身份证及医学专业技术职务任职资格证书原件和复印件；
（三）申请人有效的医师定期考核合格证明；
（四）第一执业地点医疗机构出具的同意申请人在其它医疗机构执业的证明；
（五）申请增加注册执业地点的医疗机构的《医疗机构执业许可证》（正、副本）有效复印件及医疗机构核定的诊疗科目复印件；
（六）申请人与申请增加为注册执业地点的医疗机构之间的书面协议。
第八条 申请取消多点执业地点的医师应当到原注册的卫生行政部门申请取消该执业地点，并提交以下材料：
（一）厦门市取消医师多点执业注册申请审核表；
（二）申请人身份证明原件及复印件；
（三）申请人《医师执业证书》原件及复印件。
第九条 医师变更已注册的第一执业地点的执业类别和执业范围的，应当按照《医师执业注册暂行办法》的规定办理，变更后其多点执业注册同时失效。变更后需要继续开展多点执业的，应按照本办法第七条规定重新申请多点执业注册。
第十条 卫生行政部门在收到符合规定的全部材料后，应当按照规定程序和时限予以批准，并在其《医师执业证书》“变更注册记录”中增加执业地点，《医师执业证书》编号不变。
第三章 监督管理
第十一条 医疗机构（含第一、第二、第三执业地点）应当按照有关法律法规分别与多点执业医师签订聘用合同（含义务、权利、奖惩及履约报酬等要素）、劳动合同或有关书面协议，规范医师执业行为，做好医师考核工作，确保医疗安全和医疗质量。
第十二条 开展多点执业的医师在诊疗活动中应当依法执业，严格遵守执业规则，并按照卫生行政部门核定的执业地点、范围和类别开展诊疗活动。
第十三条 多点执业医师发生医疗争议事件的，由发生争议的医疗机构按照相关规定处理。
第十四条 开展多点执业的医师发生违法诊疗行为的，由违法诊疗行为发生地的卫生行政部门依法予以处罚并在10个工作日内书面通知为其注册的其他相关卫生行政部门。医师依法被处以暂停执业活动的，应当同时停止在其他所有地点的执业活动。
第四章 附则
第十五条 医师执行政府指令任务，如卫生支农、支援社区和急救中心（站）、医疗机构对口支援，由所在医疗机构批准的托管、会诊、进修、学术交流、义诊，急救出诊、对病人实施现场急救者，不适用本管理办法。
第十六条 本办法自下发之日起施行，有效期两年。
附件：1、厦门市医师多点执业注册申请审核表
2、厦门市医师取消多点执业注册申请审核表
我国检察官自由裁量权的完善研究
段明学
一、我国检察机关自由裁量权的历史发展
在我国，长期以来将起诉法定主义确定为刑事诉讼的基本原则 [1]，而将起诉便宜主义作为起诉法定原则的例外。所谓例外“不过是在某种程度上渗入了一些起诉便宜主义的内容而已”[2] 。原则具有普遍性，例外则具有特殊性，因而，将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基本原则而将起诉便宜主义看作例外，反映出刑事追诉仍然以报应主义为主的立法思想。
我国检察机关自由裁量权直接来源于民主革命时期的实践经验。据文献资料表明，早在民主革命时期的法律中就有对犯罪嫌疑人的不起诉的规定。1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中，对于汉奸、特务及内战战犯等案件，“侦查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪，再则纵系罪犯，而以不起诉为适当时，则公安机关均有权释放，不予起诉，司法方面不得干涉”。1956年全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定了“对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免于起诉。”1959年，我国为处理在押日本战犯而实行免予起诉制度，最高人民检察院对符合条件的1017名战犯作了免予起诉处理，取得了良好的效果。
1979年，我国制定并颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》。该法在一定程度上确认了检察机关的自由裁量权，它主要是通过免予起诉制度体现出来的。该法第101条规定，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑事处罚的，人民检察院可以免予起诉。”由于免予起诉以承认犯罪嫌疑人有罪为基础，有悖于未经法院判决不得有罪的诉讼法理，而且由于缺乏必要的监督制约机制，导致免予起诉在实践中被普遍滥用。因此，1996年修订后的《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度，但同时保留了免予起诉制度中所贯彻的起诉便宜主义的合理因素，赋予检察机关有限的自由裁量权，建立了相对不起诉制度。
须指出的是，我国立法机关赋予检察机关有限的自由裁量权，并不是出于诉讼经济的考虑，“最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题，而是基于政治方面的考虑”[3] 。尽管我国刑事犯罪与司法资源有限性之间的矛盾十分突出，但诉讼经济不是赋予检察机关自由裁量权的直接动因。同时，在我国，教育刑思想并不占有主导地位。长期以来，我们坚持的是“重打击、轻保护”的思想观念。肇始于1983年的“严打”及1996年修订的刑法典呈现出“重刑化”倾向，似乎与国际上的“重重”政策不谋而合。但司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，却对“轻轻”政策认识不足，西方社会流行的“轻轻”的刑事政策在我国并没有得到回应，因而检察机关自由裁量权并没有引起足够的重视。
直至今日，赋予检察机关一定的自由裁量权也不是迫于诉讼效率方面的压力。因此，我国检察机关自由裁量权并不是检察制度自然发展的产物。这是我们在探讨我国检察官自由裁量权时必须首先需要明确的。
二、我国检察机关自由裁量权的权限
我 国检察机关享有哪些自由裁量权？在多大程度上享有自由裁量权？一种观点认为，我国检察机关在立案、立案监督、侦查、审查批捕、审查起诉、刑罚执行监督等各个方面都享有自由裁量权。[4] 我们认为，这种观点值得商榷。姑且不谈其它方面，单就法律的规定来看：（1）在立案阶段，只要犯罪嫌疑人的行为符合《刑事诉讼法》第86条之规定就应当立案或者不予立案。检察官没有选择权，即认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，就得立案，而不能选择不立案，可见，在立案阶段我国检察官没有自由裁量权；（2）在立案监督阶段，只要符合《刑事诉讼法》第87条之规定就应当监督公安机关立案，而涉嫌犯罪与无罪的评价，均是建立在案件事实基础之上的，不能把有罪说成无罪，因此，检察官在立案监督阶段也没有自由裁量权。（3）在侦查阶段，侦查通常从立案后开始进行到案件事实全部查清，作出起诉、不起诉或者撤销案件的决定时终结。《刑事诉讼法》第82条第一款规定，侦查必须依法进行，那么，只要案件事实全部查清，就应当侦查终结，没有查清，仍应继续侦查，而不应以是否必要来体现。因此，在侦查阶段，检察官也没有自由裁量权。（4）在审查批捕阶段，只要符合《刑事诉讼法》第60条规定的三个条件，就应当批准逮捕，否则不批准逮捕，而不应以涉嫌有罪与无罪的评价过程，作为行使自由裁量权的衡量标准，因为只要嫌疑人的行为涉嫌有罪，就不能自由裁量为无罪。（5）在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》第142条第一款的法定不起诉和第一百四十条第四款的存疑不起诉都不属于起诉便宜主义，存疑不起诉从法理上讲，应是“应当”不起诉而不是“可以”不起诉，因此，检察机关对此没有自由裁量权。（6）在刑罚执行监督阶段，《刑事诉讼法》第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。”人民检察院要履行刑罚执行监督权，那么必须依据刑法关于减刑、假释的实体条件作出衡量、判断，这种衡量和判断必须建立在案件事实的基础上，不能将有说成无，更不能想当然地自由选择，因此，在刑罚执行监督阶段，检察官是没有自由裁量权的。
因此，我国检察机关并不是在所有领域都享有自由裁量权的，其自由裁量权主要体现在对于已经具备起诉条件的案件，可以斟酌具体情况而作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第142条第二款规定，对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。具体说来，在下列情形下，检察机关可以裁量适用不起诉：
（1）刑法第7条规定，我国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法最高刑 为三年以下有期徒刑的。
（2）刑法第8条规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民的犯罪，依我国刑法最低刑为三年以下有期徒刑的。
（3）刑法第10条规定，在我国领域外犯罪，并且在外国已经受过刑事处罚的。
（4）刑法第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的。
（5）刑法第20条、21条规定，防卫过当及避险过当的。
（6）刑法第22条规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的。
（7）刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的。
（8）刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的。
（9）刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
（10）刑法第67条规定，犯罪以后自动投案的。
（11）刑法第68条规定，犯罪分子有立功或者重大立功表现的。
（12）刑法每241条第6款规定，收买被拐卖的妇女，按照被拐志卖的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被收买的儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的。
（13）刑法第351条规定，非法种植罂粟或者其它毒品原植物，在收获前自动铲除的。
（14）刑法第383条第1款第3项规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的。
（15）刑法第392条规定第2款规定，介绍贿赂人在被追 诉前主动交待介绍贿赂行为的。
此外，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，我国检察机关还享有变更起诉、追加起诉及撤回起诉的自由裁量权。
总的说来，我国检察机关自由裁量权品种极为有限，难以适应刑事诉讼对公正和效率的要求。正是如此，许多地区都突破法律的既有框架和现有空间，不同程度地运用暂缓起诉、豁免权及辩诉交易权。问题在于，由于没有法律的明确规定，检察机关在运用这些权力时超越了法律的权限，是一种“违法”试验，有损法律的稳定性和权威性。而且，由于缺乏理论的指导和论证，各地的认识十分模糊，做法极不统一，有的甚至给人一种“做秀”的感觉。这对于实现司法公正和效率的目标是极为不利的。
三、我国检察机关自由裁量权的发展空间
目前，我国检察机关自由裁量权品种单一，适用范围狭窄，其在刑事诉讼中的功效还远没有得到充分的发挥。20世纪90年代以来，伴随犯罪增多对诉讼经济的诉求，刑事诉讼中对抗制因素的引进及刑事司法观念的转变等都对扩大检察机关的自由裁量权提供了良好的社会条件。因此，我国检察机关自由裁量权的发展空间还是比较广阔的。无论是暂缓起诉，豁免权抑或辩诉交易等，在我国都可以找到其生长发育的土壤。下面，试就我国检察机关自由裁量权发展的宏观条件进行分析。
（一）社会空间：犯罪增多的压力
如前所述，我国赋予检察机关自由裁量权并不是迫于诉讼效率方面的压力。即便如此，由于检察机关自由裁量权符合诉讼经济原则的要求，有利于司法资源的合理配置，缩短诉讼时间，节省人力、物力，能够减少诉讼成本投入，因此在刑事案件的发案数逐年上升，司法机关处断案件压力越来越的情况下，检察机关自由裁量权在实现诉讼经济的价值方面所具有的功能越来越突出。
20世纪90年代以来，伴随着经济体制的转型、经济结构的战略性调整以及对外开放的扩大，国际交流与合作的加深，我国刑事犯罪逐年上升。据统计，1998—2003年，各级人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5％和30.6％。[5] 各级人民法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16％，判处犯罪分子322万人，上升18％。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人，占25％。[6] 上述情况表明，我国刑事犯罪案件上升幅度越来越大，司法机关处理的担子也越来越重。
按照经济学的观点，司法资源是有限的，不充分的。刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行都需要付出相应的成本。就我国而言，一方面司法资源严重短缺，另一方面诉讼成本明显偏高。“我们国家为了打击各种犯罪，每年都需要投入大量的社会资源，仅关押一个犯人，每年就需要花费1 万元以上的费用。”[7] 现实决定了对犯罪不应当也不可能做到每案必究。国家应当将有限的司法资源放到追究大案、要案上去。对于轻罪案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。刑事犯罪的增多与司法资源的有限性矛盾日益突出，这为检察机关自由裁量权的扩大提供了社会空间（条件）。因此，扩大检察机关的自由裁量权，使其能够根据案件具体情况采取灵活的措施，是提高诉讼效率、降低司法成本的客观要求。
（二）制度空间：对抗制因素的引进
我国在传统上一直奉行职权主义诉讼模式，强调国家机关在刑事诉讼中的职权作用，尤其是强调法官在审判中积极查明案件事实的作用，而不强调当事人在诉讼中的主体地位和能动作用。因此，检察机关的自由裁量权历来较小。在职权主义诉讼模式下，检察机关也没有必要享有那么大的自由裁量权。1996年刑诉法适当引入了英美对抗制的因素。在法庭上，询问被告、询问证人、出示物证、宣读书证和鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师进行，且在这个过程中，控辩双方可以相互辩论。对抗制因素的引进，既加强了检察机关的控诉责任，同时又为检察机关自由裁量权的扩张提供了制度空间。因为对抗制（Adversary System）,从实质意义上看，意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的——被告人的刑事责任问题——进行处分的权利”[8] 。在英美等国家，实行当事人主义诉讼模式，检察官和被告人之间存在激烈的对抗。由于检察官承担控诉职能，要用证据证明被告人有罪，而在实践中，搜集证据的难度是相当大的，需要花费相当的人力、物力和时间。如果对每一个案件，检察官都投入同样的资源既不可能也不现实。因此，有必要赋予检察官广泛的自由裁量权。。由此可见，我国在引入对抗制因素后，扩大检察官的自由裁量权也已成为一种必然趋势。
（三）观念空间：司法观念的转变
20世纪90年代以来，我国民众的司法观念发生了很大的变化。随着市场经济的发展及依法治国方略的实施，对犯罪的认识渐趋理性化，对被告人的人权保障更加重视。之前，我们教条化地理解马克思的“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”这一论断，将犯罪视为一种敌对性的行为，是对统治关系的破坏，因而将被告人（包括犯罪嫌疑人）视为有罪之人，并对犯罪人给予严厉制裁和打击。而在现在，犯罪被认为是个人与国家之间的一种纠纷与冲突，犯罪行为人本身也是社会的一个成员，因而应给予作为人的尊重与保护。正如黑格尔所言：由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。
在保障人权观念的指导下，我国更加注重犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，尽量使他们避免受到非人道、不公正的待遇。近年来，最高人民法院、最高人民检察院都相继采取了一系列重大措施如清理超期羁押、对未成年人实行暂缓起诉（尽管是“违法试验”）等，都体现了对被告人的关怀，体现了司法的人性化色彩。因此，扩大检察机关的自由裁量权，就成为实现司法文明的一个重要举措。检察机关拥有较大的自由裁量权，就能够根据案件具体情况作出合理的处理决定，而不是古板地将犯罪人送上审判席、投入监狱，这样更有利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，以及对他们的教育挽救。
四、我国检察官自由裁量权的发展及完善
（一） 审前程序检察官自由裁量权的完善
1.完善不起诉裁量制度。
一般地说，不起诉权主要包括两个方面：一是法定不起诉，即对于不具备起诉条件的案件，检察机关必须作出不起诉决定，这是起诉法定主义的基本要求，因而不属于检察官自由裁量权的范畴；二是酌定不起诉，即对于具备起诉条件的案件，检察官斟酌具体情况作出不起诉决定。[9] 我们所讲的不起诉权主要就指酌定不起诉。
第一，拓展不起诉的案件范围。
刑诉法第142条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”因此，我国检察官自由裁量权的行使范围主要就限于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。而对于什么是“犯罪情节轻微”，理论及实务界都存在重大的分歧。一种观点认为，“犯罪情节轻微”指的是罪名轻，犯罪的情节也轻；另一种观点认为，“犯罪情节轻微”仅指犯罪的情节轻微，而不管该罪名是轻还是重。依第一种观点，检察官自由裁量权的案件范围相当狭窄。而依第二种观点，则范围较宽。我们认为，立法对授予检察官自由裁量权的态度是十分谨慎的，从立法的前后变化明显可以看出。其目的就在于严格限制检察官不起诉裁量权的案件范围，即限定在犯罪情节轻微的案件。至于犯罪情节较重的案件，检察机关不得作出不起诉处理。因此，我们同意第一种观点，在现行法律框架内，检察官只能对轻微犯罪案件，才可行使自由裁量权，决定不起诉。
总的说来，我国检察官自由裁量权的案件范围不适应犯罪多样化的社会形势，不利于节约司法资源，也没有体现出区别对待的刑事政策。因此，应当通过法律的明确规定，拓展不起诉裁量权的行使空间，扩大检察官不起诉权的案件范围。
我们认为，对刑事诉讼法第142条第2款的修改完善，可以包括如下内容：（1）根据犯罪情节和公共利益，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，检察机关可以裁量作不起诉处理。（2）可能判处三年以下有期徒刑、拘役，根据犯罪情节、公共利益和悔罪表现，检察机关可以作出不起诉处理。这是参照刑法第72条关于适用缓刑的规定而提出来的。因为缓刑与不起诉的法律后果相当，所以不须浪费司法资源，等到审判阶段宣告缓刑。（3）对过失犯罪情节较轻的，检察机关可以裁量作不起诉处理。司法实践中适用缓刑的案件比较多。但是国家机关工作人员渎职的过失犯罪除外，因为国家机关工作人员属于职务上、业务上富有特定责任的特殊主体，他们的渎职犯罪给国家和人民的利益造成的损害往往是很大的，这类犯罪嫌疑人如果确需作不起诉处理，只应作为特例而存在。（4）原则上老年人（70岁以上）、未成年人（18周岁以下）、聋哑、盲人以外的其他残疾人犯罪，情节较轻的，检察机关可以作不起诉处理。（5）犯罪后有立功表现的，检察机关可以裁量作不起诉处理。现行刑法第68条规定，有重大立功表现的才可以减轻或者免除处罚，我们认为，从刑事司法的整体平衡角度以及鼓励犯罪人揭发他人犯罪行为，积极为公安司法机关提供犯罪线索方面来看，应放宽有立功表现免除处罚的条件，只要犯罪嫌疑人有立功表现，哪怕是一般的立功表现，也可以综合案件其他情节，考虑是否可以不起诉。
