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广西壮族自治区气象条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 00:24:41  浏览:9486   来源:法律资料网
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广西壮族自治区气象条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区气象条例

(2001年12月1日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)


广西壮族自治区人大常委会公告

(九届第44号)

《广西壮族自治区气象条例》已由广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2001年12月1日通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

广西壮族自治区人民代表大会常务委员会

2001年12月1日


第一条 为了发展气象事业,规范气象活动,准确、及时地发布气象预报,防御和减轻气象灾害,合理开发利用和保护气候资源,为广西经济建设、社会发展和人民生活提供气象服务,根据《中华人民共和国气象法》和有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 在本自治区行政区域内从事气象探测、预报、服务和气象信息传播、气象灾害防御、气象科学技术研究以及气候资源开发利用等活动,应当遵守本条例。
第三条 县级以上气象主管机构是本级人民政府主管气象工作的部门,在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下,负责本行政区域内的气象工作。
自治区人民政府其他部门所属的气象台站以及市、县人民政府所属的气象台站,应当接受同级气象主管机构对其气象工作的指导、监督和行业管理。
县级以上规划、建设、公安、国土资源、环境保护、质量技术监督、邮电通讯、信息产业、广播电视、新闻出版等有关部门应当在各自的职责范围内,配合气象主管机构做好气象工作。
第四条 县级以上人民政府应当根据当地经济和社会发展的需要发展地方气象事业,把地方气象事业纳入本级国民经济和社会发展计划。
第五条 地方气象事业项目主要包括:
(一)为当地经济和社会发展服务所需要建设的气象监测站点及其气象探测情报、天气警报、传输网络系统;
(二)气象卫星遥感、森林火险天气预报、电视天气预报制作、雷电监测预警服务等项目;

(三)为工农业生产、城市建设、海洋综合开发、生态环境保护、气候资源的保护和开发利用等提供气象服务的项目;
(四)空中云水资源合理开发利用、人工影响天气作业和试验研究等项目;
(五)防汛抗旱、社会公益气象服务和农村气象科技服务体系;
(六)国家和自治区规定的其它地方气象服务项目。
第六条 气象台站的站址和基础设施应当保持长期稳定。禁止任何单位和个人损毁、侵占或者擅自移动气象探测场地、仪器设备、通信线路等设施,禁止干扰或者侵占气象通信频道和信道。
第七条 县级以上人民政府应当依法保护气象探测环境,将气象探测环境保护范围纳入城市规划、村庄和集镇规划。气象台站现有探测环境,经自治区气象主管机构认定不符合规定的,由当地人民政府根据实际情况进行改善或者建设新的探测场地。
第八条 规划、建设、国土资源和发展计划等部门应当按照国家规定的气象探测环境保护范围的标准,审批建设项目和建设用地。
县级以上气象主管机构应当制定气象探测环境的保护措施。
第九条 因树木生长等自然环境变化对气象探测环境或者设施造成不利影响的,有关组织或者个人应当及时采取措施协助气象主管机构消除不利影响。
第十条 经依法批准迁移气象台站的,新址由自治区气象主管机构会同有关部门选定。新旧站址气象对比观测时间必须满一年,对比观测期内,在旧气象台站场址及保护范围内的建设项目不得动工。
第十一条 自治区人民政府其他部门所属的气象台站以及市、县人民政府所属的气象台站,应当执行国家统一的气象技术规范和气象技术装备、气象业务等行业标准,向当地气象主管机构报送台站档案变动情况等有关资料,遵守气象资料汇交制度,依法接受气象主管机构的业务监督管理。
第十二条 公众气象预报、灾害性天气警报及气象情报由气象主管机构所属的气象台站按照职责制作并向社会统一发布。其他组织或者个人不得以任何方式向社会发布公众气象预报、灾害性天气警报及气象情报。
第十三条 县级以上气象主管机构所属的气象台站应当根据当地经济和社会发展的需要,制作和发布农业气象、地球环境气象、海洋气象、火险气象等级等气象预报。
第十四条 各级广播、电视台站和自治区人民政府指定的报纸,应当安排专门的时间或者版面,每天播发或者刊登当地气象主管机构所属的气象台站发布的公众气象预报或者灾害性天气警报。对国计民生可能产生重大影响的灾害性天气警报应当随报随播。
电视气象预报节目由当地气象主管机构所属气象台站制作,电视台站应当按时播出,广播、电视播出单位改变气象预报节目播发时间的,应当事先征得有关气象台站的同意。
县级以上气象主管机构所属的气象台站及当地广播、电视台站和报纸应当共同保证气象预报广播、电视节目或者报纸版面的质量。
第十五条 广播、电视、报纸、电信、信息网络等公众媒体和信息服务单位向社会传播气象预报和灾害性天气警报等气象信息,必须使用气象主管机构所属的气象台站提供的适时气象信息,不得更改其内容,并标明气象台站名称和发布时间。
未经县级以上气象主管机构批准,公众媒体和信息服务单位不得传播、转播气象预报等气象信息。供内部决策参考的气象信息未经当地气象主管机构同意,不得公开报道。
公众媒体和信息服务单位通过传播、转播气象信息获得的收益,应当按照国家或者自治区的规定提取,用于发展气象事业。
第十六条 新闻报道、商业宣传等需要引用气象信息的,必须使用气象主管机构所属气象台站提供或者经气象主管机构审定的资料。不得虚拟气象信息制造商业效应或者新闻效应。
第十七条 县级以上人民政府应当建立健全气象灾害防御体系,加强气象防灾减灾工程和气象基础设施建设,建立防御气象灾害决策服务体系,制定并实施气象灾害防御预案和应急方案,提高防御气象灾害能力。
第十八条 县级以上气象主管机构应当组织对重大灾害性天气的监测、预报工作,及时提出气象灾害防御措施,并依照标准确认气象灾害类型,评估重大气象灾害。
气象主管机构所属气象台站应当加强对气象灾害监测和预报,对台风、暴雨、寒潮冷害等重大气象灾害实行预警信号发布制度。
其他部门的有关监测台站,应当及时向同级气象主管机构提供防御气象灾害所需的气象、水文、风暴潮等监测信息。
第十九条 县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的领导,可以根据实际情况,有计划地组织专业队伍,保证所需经费。
第二十条 县级以上气象主管机构在本级人民政府的领导下,负责人工影响天气的管理工作和组织实施人工影响天气作业。
自治区气象主管机构应当按照国家有关规定,编制全区人工影响天气工作规划和计划;制定管理制度;组织、管理全区人工影响天气重大工程建设、科学实验、技术开发及装备供应;组织指导技术培训;审定人工影响天气作业组织的资格条件;组织、实施全区人工影响天气作业。
民航、通信、交通、公安等有关部门应当为人工影响天气工作提供必要的条件和保障。
第二十一条 实施人工影响天气作业的组织,必须具备相应的作业资格,遵守作业规范,使用的设备必须符合国务院气象主管机构规定的技术标准。不得使用不符合安全要求的设备、器材及弹药。
第二十二条 县级以上人民政府应当加强对雷电灾害防御工作的领导,组织有关部门采取有效措施,提高雷电灾害的预警和防御能力。
县级以上气象主管机构应当加强对雷电灾害防御工作的组织管理和协调指导,会同有关部门对各类防雷装置实行设计审核、施工监督、竣工验收和定期检测,其具体管理办法由自治区人民政府制定。
第二十三条 持有建设行政主管部门颁发的建筑工程设计、施工相应资质(格)证书的单位或者个人,可以从事建(构)筑物防雷装置设计、施工工作。
前款规定以外的专门从事防雷装置专业设计、施工业务的单位或者个人,必须持有气象主管机构颁发的防雷装置专业设计、施工资质(格)等级证书。
第二十四条 防雷产品应当符合国家规定的质量标准,并经质量检验机构检验合格。
禁止生产、销售、安装、使用不合格或者国家明令淘汰的防雷产品。
第二十五条 县级以上气象主管机构负责组织本行政区域气候资源的综合调查、气候区划、气候灾害风险区划工作,负责组织气候监测、分析诊断、评价以及气候变化的研究和应用,定期或者不定期发布本行政区域气候公报。
第二十六条 县级以上气象主管机构应当组织对城市规划、重点建设工程、重大区域性经济开发项目,以及大型太阳能、风能等涉及气候资源开发利用的项目,进行气候条件可行性论证。未进行气候条件评估论证的项目,不得实施。
第二十七条 大气环境影响评价、气象能源开发、气象灾害评估、城市建设规划使用的气象资料,必须由气象主管机构所属的气象台站提供或者经自治区气象主管机构审查。
第二十八条 县级以上气象主管机构所属气象台站根据用户需求提供专门加工的气象服务项目,实行有偿使用制度。
从事气象科技有偿服务的单位或者个人,必须经自治区气象主管机构批准。
第二十九条 为了保障气象探测活动、航空飞行和人民生命财产安全,凡从事充灌、施放悬空氢气球的组织和个人,必须取得自治区气象主管机构核发的《安全作业许可证》和当地公安消防部门核发的《易燃易爆化学物品消防安全许可证》。
第三十条 违反本条例规定,损毁、侵占气象设施的,由有关气象主管机构责令停止违法行为,给予警告;造成损害后果的,依法承担赔偿责任,可以并处三千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
未经批准,擅自移动气象设施的,由有关气象主管机构责令限期恢复原状或者承担恢复原状的费用,可以并处三千元以上五万元以下的罚款。
第三十一条 违反本条例规定,擅自在对比观测期内强行实施建设项目干扰气象工作的,由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为,限期拆除违法建筑物;造成气象信息资料损失的,依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例规定,擅自发布、传播、转播气象预报或者灾害性天气警报,或者公开报道内部决策使用气象信息的,由有关气象主管机构给予警告,责令改正,可以并处五千元以下的罚款;造成严重后果的,处以五千元以上五万元以下的罚款。
第三十三条 违反本条例规定,在新闻报道、商业宣传中,使用不是气象主管机构所属的气象台站提供或者未经气象主管机构审定的资料的,由有关气象主管机构责令改正。
第三十四条 违反本条例规定,不按规定安装防雷装置或者防雷装置使用单位拒绝定期检测的,由有关气象主管机构给予警告,责令改正。
第三十五条 违反本条例规定,在大气环境影响评价、气象能源开发、气象灾害评估、城市建设规划中,使用不是气象主管机构所属气象台站提供或者未经气象主管机构审查的气象资料的,由有关气象主管机构责令改正,可以并处五千元以上二万元以下的罚款
第三十六条 违反本条例规定,擅自从事充灌、施放悬空氢气球等业务的,由有关气象主管机构按照权限责令停止违法行为。
第三十七条 有关行政主管部门、气象主管机构及所属气象台站的工作人员,违反本条例规定有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按规定擅自批准危害气象探测环境建设项目的;
(二)因玩忽职守,导致重大漏报、错报公众气象预报和灾害性天气警报或者丢失、毁坏原始气象探测资料的;
(三)涂改、伪造气象资料的;
(四)不符合资质、资格条件予以核准、同意、确认的。
第三十八条 本条例自2002年1月1日起施行。


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岳彩申 西南政法大学 教授




关键词: 民间融资/民间借贷/金融监管/立法建议
内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励,引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上,结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况,应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范,重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。


三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题,从目前已有的法律规范看,民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关,对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

2004年10月28日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第2条第一项规定,金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,贷款利率下浮幅度不变,贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。根据这一规定,有人认为既然银行贷款利率没有了上限,民间借贷利率也应该完全放开。实际上,有关借贷利率的讨论由来已久,实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中,利息是资金融通的价格,既然属于价格,必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家,也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明(Jeremy Bentham)认为,有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[1]反对者则认为,他的这一主张完全是理想主义的,根本没有现实的基础。[2]

从经济关系的角度看,借贷双方的实际地位并不平等,放贷人相对于消费者具有明显的优势地位,借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障,不具有公平交易的现实基础,依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成,如果没有法律的限制,往往产生不公平交易。从历史上看,规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第168条及《清律》卷九《户律》部分第147条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看,民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力,国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害,甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[3]。从社会发展的角度看,高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看,高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后,消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在,而且经济越不发达的地区,民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国20世纪30年代未以来和美国19世纪的民间借贷史,验证了这一结论。[4]2008年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机,大量高利率的民间借贷都是导火线。2009年重庆打黑过程中,警方披露的数据是:重庆高利贷逾300亿元,规模已占到重庆全年财政收入的1/3强,黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷,而后通过暴力收债,从中牟取巨额不法收入。[5]2009年8月11日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看,从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察,市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化,一些人主张取消利率限制,也确实有个别州(如特拉华州及南达科他州)这样做了,但美国的次贷危机表明,利率自由化是本轮危机的主要原因之一,特别是可调整利率抵押贷款,已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国2006年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制,并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看,在我国目前的条件下,不能盲目地放开民间借贷市场,而应通过立法直接规制民间借贷利率,并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益,无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同,相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权,而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次,这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中,香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定:任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项,即属犯罪。第25条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,如其所订的实际利率超逾年息48%,则为本条的施行,单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见,香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制,违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥,《民法典》第205条规定:约定利率超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。

在美国,对高利贷的规制也非常复杂,主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度,允许借款人和放贷人协商达成任何利率,如特拉华州以及南达科他州,但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中,对最高利率的限制通常取决于以下几个因素:(1)贷款用途;(2)贷款的种类;(3)放贷人的种类;(4)发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率,也可能是取决于某些指数的浮动利率,如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率16%;华盛顿州高利贷通常的界限为年利率12%,或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点,取两者中较高者;密西西比州高利贷界限为年利率10%,或者为联邦储备利率加5个点,5000美元以上的商业贷款不受高利贷限制;阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加5个点,对于消费信贷高利贷通常界限为年利率17%。[6]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制,但也有例外,如针对发薪日贷款,[7]2006年10月美国国会专门通过了法律,规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过36%。[8]

利率本质上是利润率的一部分,因此,利率上限的确定在立法上有很强的技术性,不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率,还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素,因此,有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[9]对于高利贷的标准,如果规定得过高,则达不到公平保护借款人的目的,超过社会平均利润率后,贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险,有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险,从事违法暴利行为。另一方面,如果对高利贷的标准规定得过低,可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下,为补偿法律风险的成本,实际利率可能进一步走高。从现实经验来看,出现第二种情况的可能性更大,我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的4倍,根据人民银行确定的一年期利率,4倍限额大约在21-25%之间,折算成民间利率大约接近2-3分。随着人民银行对利率的上调,4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况,民间借贷利率一般在2分至5分之间,生产性借贷超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借,其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然,地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素,都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策,导致各地民间借贷利率水涨船高。另外,通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此,上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大,从微观角度看,扰乱公民正常的生活秩序,导致借款人陷入债务深渊而无法自拔,收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为,容易滋生犯罪;从宏观角度看,扰乱了国家正常的金融秩序,影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷,但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性,但从最高人民法院《借贷意见》第6条有关民间借贷利率的规定来看,现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中,对发放高利贷基本上是听之任之,仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来,高利贷发放者的违法成本几乎为零,可以任意约定高利率,其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加,但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比,仍然很少。也就是说,不少高利贷合同实际上由借款人履行了,借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注,在实践中,多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定,采取各种方式、手段掩盖高额利息,从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除,即借款人实际获得的借款低于借条中的本金(差额部分为利息),这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位,很难证明高利贷的存在。此外,由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长,加之民间资金充裕,催生出民间融资市场的职业化,出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切,依靠其背后力量威胁、恐吓借款人,阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看,利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限,对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条(年息60%的实际利率),即属犯罪,任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,以及就该协议或贷款而提供的保证,不得予以强制执行。此外,任何人犯本条所订罪行(a)一经循简易程序定罪,可处罚款港币50万及监禁2年;(b)一经循公诉程序定罪,可处罚款港币500万及监禁10年(由1994年第82号第33条修订)。相比较1994年之前的文本,修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度,由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间,香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定(即所订的实际利率超逾年息48%),单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中,把利率管制水平分别定为年利率60%和48%,是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区(例如英国)的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言,第24条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[10]

在美国,国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题,但美国国会并没有划定高利贷的具体范围,而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念,规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[11]在各州层面,违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性,即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同,但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下,高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验,设置两个利率限制标准,不同程度的违法行为承担不同的法律责任,建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用,也可以避免滥用刑事制裁手段,实现法律责任的梯级过渡。

首先,参考国外及香港地区的立法经验,考虑目前民间借贷的实际利率水平,设定一个明确的年利率(如36%)作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴,应当受到行政或刑事处罚。其次,保留目前的规定,即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的,除法律另有规定外(如严重通货膨胀时适用情势变更原则),不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同,通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据,人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平,其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格,4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例,其经营状况表明,3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险,总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中,也鲜见有关放开利率的呼声,而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[12]20-30%的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多,如果民间借贷能够获得法律的有效保护,其风险水平事实上还会降低。因此,尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制,但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的,立法上应当坚持。

总的来看,利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择,借款人和放贷人是一个矛盾体,双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提,杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取,不顾草根规则的存在,任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时,立法应当始终固守法律的正义性,从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位,以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实,汲取中国古代、美国、香港的立法经验,限制民间借贷的最高利率,维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制
公 司 的 清 算

内容提要:公司作为现代社会经济生活中最主要、最活跃的民事主体,其如同自然人生命体一样,有其产生、成长、衰老、直至终止的自然过程,从这个意义上讲可以将公司称之为公司生命体。与自然人不同的是,公司生命体的生存的强弱之分有着十分巨大的差距。有的公司已存续百年仍能生机勃勃而不见颓势,而有的公司成立不过数日,或几年就不得不终止。在现实的经济生活过程中,公司的终止是一个普遍的现象,虽然公司终止的原因很多,但是所有的公司终止之前都必须经过清算这一程序。公司的终止如同自然人的死亡一样,是公司生命体的“死亡”。公司生命体的死亡会对公司股东,公司的债权人、债务人以及公司的职员的各种利益产生重大影响,因此,公司在终止之前要对各种相关利益进行清算,将公司与相关主体之间的权利义务归于消灭,以维护社会生活的平稳秩序。目前,由于公司法制的不健全,中国的公司制度的各个关键环节都存在缺陷和不完善的地方。而最令现实生活所不能容忍的事,中国的公司法制关于公司清算的相关规定几乎处于零起点处。中国公司法关于清算制度的寥寥数语,那种不负责任的高度概括性,使得现实生活中公司的清算处于无据可依的状态。现实生活中,公司濒临死亡状态而不能有效清算,或者虽经清算但由于立法制度规制而出现的“清而不清、越算越糊涂”的尴尬局面,严重的影响了公司法人制度的积极意义,损害了社会经济生活的正常秩序。因此,全面建立公司的清算法律制度,迫在眉睫。笔者就此问题,略抒己见并求教同仁。

一、 公司清算的内涵界定和理解。

公司的清算是指在公司面临终止的情况下,负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置,使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭,从而为公司的终止提供合理依据的行为。从上述界定上要注意以下几个要点:

首先、公司的清算是基于公司面临终止的情况。公司的终止原因有三种,一种是公司的解散。公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。公司的强制解散是指由于公司违反法律等强制性规范或者由于公司处于严重的经营困难状态或者基于主管机关的意志或者基于股东的申请解散之诉而被相关国家机关和上级部门强力解散的情形。具体而言,包括因违反法律而被上级主管机关责令关闭或者撤销、由于公司处于严重经营困难而被主管机关撤销的,由于主管机关的意志而被撤销的。这几种种情况多发生于国有独资公司中;还包括公司因违法而被工商行政管理机关吊销营业执照的;前几种情况目前我国法律和法规具有相关规定。还有一种情况能导致公司的解散,那就是基于有限责任公司股东的请求解散之诉讼。关于有限责任公司能否提起请求解散公司之诉讼,目前有很多争论,笔者对其持肯定态度。简而言之,公司法赋予股东在法定条件下可以解散公司,但是公司处于该种状态时却不一定产生自然解散的后果,公司有可能继续经营,而有些股东认为在此条件下应当解散公司,而遭到其他股东的反对不能成立这样就使公司法规定的相关公司可以解散的情形根本无法实施,并且使得公司股东之间的矛盾无法解决。基于此点考虑,笔者肯定此种诉讼的存在。但是,确立此种诉讼需要设计一套严密的程序制度,当然这不再本文的探讨之内,笔者只是认为股东提起诉讼可以导致公司解散。按照公司法的规定,公司因合并和分立需要解散的情形也属于公司强制解散的情况。公司的自愿解散是指公司股东的意志合议而达成的情况,股东合议解散基于公司章程、合同的规定或者基于股东会的决议。就前一种情况而言,如公司章程规定了公司营业期限,规定了公司的在一定情况解散的事由而解散,但是,此种情况的出现不能立即导致公司解散,一般仍需股东合议确定,如达不成合议,股东有权提起诉讼,此种情款即将自愿解散转变为公司的强制解散。有一种情况仍需探讨,即公司由于主管机关核定的营业期限届满,应否解散的问题。目前国家的相关法律的规定比较模糊,笔者认为除非国家法律和行政法规明确规定了该类企业的营业期限,否则,不能基于登记部门核准的期限而认定公司应当解散。对此情况,应但基于公司申请而予以延长。此外,笔者认为登记机关核定企业营业期限意义不大,应当像放开企业的经营范围一样取消该种制度。导致公司终止的第二种情况是公司的破产,公司基于宣告破产而终止在我国有公司法、破产法、相关司法解释予以规制,相对来说,现实操作具有一定依据性,故,本文不对此作重点论述。导致公司应当终止的第三种情形为公司处于僵死状态,如公司的歇业。此种状态下,公司的经营活动已经停止,公司制度管理混乱,大多数情况下,公司是人去楼空,只剩下一个空壳,更有甚者,公司不知所踪或公司已无经营场所。这种情况下,股东之间权益,公司对外负债、公司的职员权益均处于极大的不安状态,法律上公司虽然没有注销,但是,公司必将终止已为客观事实。但是,我们必须认识到一点,造成这种情况的,往往是恶意股东故意造成,金蝉脱壳,逃避债务。因此,法律应当在此种情况下,赋予相关股东和债权人有提起公司解散和对公司进行清算的权利,必要时借助公司人格否认制度,揭开公司的法人面纱,直接要求相关股东承担责任。上述阐明了公司终止的原因和情形,以此来理解公司清算的含义的大前提。

其次,公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中明确公司清算的义务主体尤为重要。确定公司清算义务主体,明确义务使得该义务主体明晓义务,进而能够积极主动履行义务。相反,如该主体殆于履行义务或者故意不履行、甚至实施恶意的加害履行行为,将由其承担相关的责任。目前的现实生活中,存在比较典型的情况就是公司清算主体不明确,责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念,但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定,清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下:清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限,而清算组则不限于此,其可以是清算主体选定或者任命的任何人士,比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责,其不仅承担清算责任,而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责,并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责(破产清算除外)。此外,清算主体不因公司清算完毕而当然消灭,但是,清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后,我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情款下公司清算主体的确定,我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为,同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益,并与一些社会公共利益相联系。因此,公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正,从自然法的角度上讲,就离不开相关程序正义的保障。因此,公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前,我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋,缺乏操作性,严重影响了公司清算的公正性。因此,完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。

再次,公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。

公司的出资不仅涉及公司存续时公司股东的权益分配,而且在公司终止时,其将直接影响公司股东对剩余财产的分配,更重要的是公司债务的根本保证。法律规定,公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实、资本维持原则。但是,现实中,股东虚假出资、出资不到位、出资后抽逃资金的行为比比皆是,这些行为的出现极大危害了债权人利益和公司及股东的利益。因此,在公司清算的时候一定要核验股东出资的真实性,要核验公司资本的真实性。如存在股东或者公司资本整体不实情况的,应当要求该股东予以补齐或者否认公司人格。核验完公司的出资后,重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算,一是要清偿公司的债权、二是要完全回收公司的债务,而且要安置公司的职工,并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。

最后,公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭,从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司要终止,亦即公司生命体的死亡,如同自然人一样,在其死亡之前,要对相关权利义务予以处置和解决。因此,对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后,使得相关权利义务的得以消灭和转移,公司才能“寿终正寝”。

二、 公司清算的意义——是公司法人制度完善的必然要求。

公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举,是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新,但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓—公司股东以其出资为限承担责任,公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现,但是笔者认为,真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力,事实也证明,现代公司无论如何完善治理结构,都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资,都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说,风险性与之生而俱来,有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此,如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题,其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险,而其要想降低风险机会,有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此,公司制度的设立便是双方博弈的结果,是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是,辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理,当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑,其在促进社会经济进步,创造财富的同时,也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此,公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度,损害交易相对人,进而获取不法利益的行为。在现实生活中,公司股东虚假出资,大玩“空手套白狼的把戏”,利用公司人格能捞一把则好,如捞不成,也可借助公司法人人格做挡箭牌,自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”,出资之后,抽逃资金,转移公司财产,然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处,笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说,凡此种种不善行为,均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端,人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡,公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是,笔者认为,凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下,其所利用的公司都不会长久存在,公司终止自然为经常现象,因此,设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线,并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作,在公司的清算过程中,可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。

现代公司制度在突飞猛进的发展,而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处,磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说,完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性,完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心,而当公司走向消亡的这一刻,我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义,因为,公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益,是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药,是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发,探讨公司清算制度的设立问题。

三、 中国公司清算制度的建立

(一)、关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

目前中国公司法律制定是以公司法为基本法,以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和,因此,关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。首先,公司发规定了公司应当进行清算的情形,如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形;规定了公司清算组的组成和清算组的职权(191条、192条);公司清算的程序(194条——197条)。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定,企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。。该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中,规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务;规定了清算法人的通知和公告程序;规定了公司债权的确认,公司财产的分配顺序,清算费用的承担;规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效;规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序,解决了公司处于僵死状态下的清算问题,较好的维护了公司债权人的合法权益,距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章,但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下,该规范性文件具有重大意义,其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定,坦诚地说,这些规定存在很多不完善的地方,面对公司清算制度这一较大的系统体系,公司法的相关规定显得过于简陋,无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。(1)、无论是公司法还是相关配套规定,均没有规定清算主体,在相关文件中,有关于清算组的成立和职权的规定,但是普遍缺乏清算主体的规定,这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述,清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体,就清算而言,清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情,对公司债权人和公司的社会责任而言,清算主体的确定具有极其重要的社会意义。(2)、缺乏清算主体责任的规定,现实生活中,公司在即将终止之前,形成的逃避清算,甚至不经清算就注销登记的情形,以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益,危害了公司法人制度的生存,危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源,公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上,正是法律缺乏对清算主体义务的规制,才导致清算主体有恃无恐,任意损害相关权益人的合法权益,行不义之举,赚不义之财。(3)、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中,通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为,公司经过清算后,即将终止,自然要对公司权利义务作一全面清理。因此,对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要,该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权,避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定,但不完善。比如,逾期除权制度的设立。(4)缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中,由于各个利益主体的利益冲突的原因,公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算,有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此,必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式,才能既提高清算效率,体现公司法人制度的高效性,又能保护公司相关权益人的合法权益,体现清算的公正性。(5)、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言,上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务,十分复杂和琐碎,最容易产生纠纷,因此,必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报,而且涉及确认,这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题,公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人,公司的清算费用由谁承担,公司财产的分配顺序,公司员工如何安置,我国立法对这些问题缺乏规定,或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。(6)、在公司清算过程中,对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资,或者抽逃资金,清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销,相关权利义务由谁承担。

这些客观情况的存在,使得现实过程中如何处理这些问题,可以说是费尽脑筋,不知如何应付。因此,这要求未来立法既要解决这些已发问题,又要具有一定的预见性和前瞻性,尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

(二)、公司清算制度的相关设计。

公司的清算是一件系统工程,应尽力完美。但坦诚而言,公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大,或因公司管理混乱、或因人为因素印象,而使得公司清算是一项十分艰巨的工作,无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中,面对公司清算的无据可依的混乱状况,迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢?笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益,因此,为了维护社会的稳定,平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处,就必须保证清算的公正性,清算公正为清算时应当遵守的第一原则,因此,清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务,尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂,可能需要很多人力、物力等要素,清算费用很高,时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现,都将妨害相关主体的清算积极性,不利于清算程序的开展。

由于本文在伊始便表明鉴于破产清算的特殊性和我国对于破产清算的立法初步成型,本文不对此展开探讨。下面笔者就破产清算以外的情况下公司清算类型展开探讨。

1、关于清算类型的建立。现实生活中,公司类型不同,大小有异、导致公司应当终止的类型亦不相同,因此,必须具体问题具体分析,根据不同的情况设计不同的清算类型,不同的清算类型设计不同的程序,切莫一个模子炼钢,以免出现了问题没有对策。借鉴国外的立法经验,清算根据不同的标准可划分不同的种类,首先,根据清算的程序和方法是否由法律规定的不同,可将清算分为法定清算和任意清算。法定清算是指清算对象的清算的主体、程序、方式均由法律事先设计完整,清算对象必须按照该规定进行清算的行为,该种清算方式一般在公司法人制度中应用。任意清算是指法律将清算对象的具体清算程序授权于企业章程和相关投资主体的主观意志决定,只要相关意志不违反法律即可。该种清算方式一般可适用于不具有法人资格的经济主体,如合伙企业、个人独资企业中。本文认为,就公司清算而言,只能采取法定清算方式,而不能采用任意清算方式,这是由法人制度本身的责任承担方式来决定的,就公司而言,公司股东以出资额为限承当责任,公司以其资产为限对外承担责任,在现实生活中,公司股东滥用公司法人人格制度,大玩“金蝉脱壳”’空手套白狼“的把戏,损害善意债权人的合法权益。这些不当行为严重损害了公司法人制度的积极意义。因此,对于公司而言,一定要预先用法律手段设计严密的清算制度,减少相关清算主体的意志空间。相对于公司而言,不具有法人主体资格的企业主体,由于其对外承担责任的方式为无限责任,故在此情况下,法律可将公司清算的问题问题下放到企业治理文件中去。但笔者认为,即使如此,法律也不能撒手不管,任意为之。因为,在企业债权人之外,投资者的利益同样应受到相关调整,在投资者发生冲突,无法达成清算的情况下,或者企业文件中的清算程序严重侵害相关利益时,法律在此情况下,应当作出适当的救济。讨论的结果时,就公司清算制度而言,应当采取法定清算制度。其次、关于普通清算与特别清算的问题。就这两种不同清算制度的设置,目前中国的公司法没有规定,《外商投资企业清算办法》中对此有所规定,这具有积极的意义,可为公司法立法所借鉴。普通清算是指公司能够组成清算组自行清算的清算情形。特别清算是指公司在清算时无法组成清算组的情况下,由相关主体组成清算组,对公司进行清算。这种划分是一种实事求是的做法,因为在现实生活中,有些公司清算主体明确,公司的清算主体之间能够对清算组的成立和相关程序达成合议,顾可由公司自己负责清算程序的进行。相反,公司治理极为混乱,公司股东根本不能成立清算组,在这种情况下,相关部门应当按照法律的规定组成清算组启动清算程序。再次,关于自愿清算和强制清算的设置问题。公司股东自愿表示愿意进行清算,自然为自愿清算之行为,自愿清算包括普通清算和特别清算,在特别清算中,应界定为公司股东有清算之意,但无清算之力。强制清算应为公司股东恶意逃避清算责任,针对法律设置的限时清算制度视而不见,逃避公司债务的行为。强制清算应为股东或者债权人提起的强制清算之诉所引起,由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算,如不能或者拒不完成,法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会,对公司进行清算,清算费用由公司承担,如公司不能承担,则可判令清算主体承担的一种清算制度。强制清算为自愿清算必要补充,具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定,因此建立强制清算制度十分必要。

2、关于清算主体和责任的设置。参考各国关于清算责任人的规定,大体有以下四种:公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人。借鉴北京市高级人民法院发布的规发行文件的规定,笔者认为公司清算主体可作如下设置。(1)、国有独资有限公司清算时,国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的,清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。(2)、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东,公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格,然后认定其为清算主体。(3)、有限责任公司分公司的清算主体为母公司,子公司的清算主体应当为各个投资股东。(4)、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定,或者股东大会不成选定的,可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。上述是清算主体的设置问题,在清算主体设置的考虑后,明确不及时清算的法律后果,以加强对责任人的制约,便涉及如何设计清算责任的建立问题。笔者认为,为强化清算主体的清算意识,要设计清算民事、行政、刑事(清算欺诈罪)三种不同的清算责任。民事上要设计清算主体的清算义务,即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下,必须主动清算公司,清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关权益。如清算主体不及时清算,法院可依据次义务设定要求清算主体履行义务。在清算主体违抗法院的强制决定和恶意清算时可判令清算主体承担赔偿责任。在行政责任设置上,如清算主体不积极清算,可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于公司恶意清算、转移公司财产的,给相关社会主体造成极大的损失的。可设定清算欺诈刑事处罚责任,追究相关清算主体的刑事责任。笔者之所以全方位设置清算责任,是基于目前公司清算之害成风严重损害社会公正的深切感触而提出的,正可谓,“乱世需用重典“。

3、限时清算制度的构造。现实生活中,公司清算主体拖延清算的情况比比皆是,这种久拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益,因此,法律必须对公司清算主体在清算时间上予以规定。由于导致公司清算的情况不尽相同,因此,法律在规定清算的限时也应有所不同。如公司系自由解散而导致清算,则公司应当在公司决议解散的法律文件生效之日起的一定时间内组织清算。如,公司系由被吊销营业执照而被清算,则应该在处罚决定书下达之日起一定时间内组织清算。并可根据公司的国模性质设定公司应当在多长时间内完成清算。

4、对清算具体程序的考虑

公司清算的具体程序主要涉及通知和公告程序,债权人会议的组成和表决机制,公司清算委员会的具体设定,公司清算费用的承担问题。公司财产的分配问题。公司在清算时,对能通知到的债权人应当予以通知其在发法定期限内申报公司债权,对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告,要求其申报债权,并决定超其申报债权的认定机制。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为,可设定相应的责任承担机制。关于债权人会议的组成和表决机制可借鉴破产清算中的做法。对公司清算费用的承担,一般应设定为噢国内公司义务,并在财产中优先支配,但是在法院强制清算的情况下,可责令由公司清算主体承担公司的清算费用。关于公司财产的分配问题,可借鉴(外商投资企业清算办法〉的规定,即应先支付清算费用,然后按职工工资、福利,国家税收、公司普通债权,如有担保债权,则担保债权在普通债权前受偿。


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