关于印发哈密地区预防和制止建设领域拖欠工程款和农民工工资管理办法的通知

上一篇: 商务部公告2005年第27号(公布《酒类商品批发经营管理规范》等2项国内贸易行业标准)
下一篇: 关于通过《全国青联接纳会员团体的暂行规定》的决定

　　　随着社会不断进步，人民群众对司法服务需要日益增长。面临这种形势，人民法院法官队伍政治素质上不适应、业务素质上不适应、人员结构上不适应的问题已经严重影响了人民法院司法能力。因此，解决好法官队伍上述不适应问题已成为人民法院当务之急。法院是国家的审判机关，担负着国家审判重任，审判工作开展得好坏，直接取决于法院队伍素质。建设高素质的政法队伍，是做好政法工作的组织保证。”队伍建设是法院工作的根基和灵魂，如何抓好新时期法院的队伍建设，是人民法院当前必须解决的重大课题。人民法院的队伍建设工作，不仅是一项基础性的工作，而且是一项庞大、复杂、长期的社会系统工程，是一项带有根本性、全局性的基础工作。当前，我国已进入了全面建设小康社会、加快推进社会现代化建设的关键时期。依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，给人民法院工作提出了更高的要求。
　　　一、抓好法院队伍建设的前提。
　　　常言说，“知己知彼，百战不殆”近几年来，各级党委加强了对法院工作的领导，法院队伍建设取得了明显成效。但与此同时，还存在一些不容忽视甚而比较严重的问题。只有深入了解这些问题，才可能有针对性地解决这些问题，才能推动法院实现新的跨越。我个人认为，目前制约法院队伍建设的瓶颈表现在：
　　　1、法院队伍建设的整体素质与人民法院担负的使命还不相称。当前法院队伍建设的主流是好的，但从整体上看，与人民群众的期待仍有不小差距。少数法官责任意识不强，致使错案时有发生；一些法官自律意识松弛，导致外在形象受损；有的法官执法意识薄弱，造成严重不良后果；个别法官态度不够热情，引起人民群众的不满。这些问题的存在，严重影响了人民法院和法官的声誉，直接损害了人民法院和法官在人民群众中的形象。
2、法院人事制度改革与科学的队伍管理机制要求不完全适应。法院人事制度改革的进程还较慢，难以适应新时期、新形势、新任务对法院的要求。如在法官职业化建设方面，法官员额制度、法官助理制度推行的还较为缓慢；法院工作人员分类管理还未完全推开；法官的职务、职级的行政化色彩仍较为浓厚。尤其是法官的职级待遇长期得不到应当解决，严重地挫伤了干警工作的积极性、主动性。
3、法官职业的特殊化要求与法官的现实表现存在一定差距。法官肩扛天平，判断是非曲直，是公平和正义的化身。社会公众要求法官要做到最公正、最廉洁、最讲理。由于历史的、现实的、主观的、客观方面的原因，法官在审判作风、业务水平等方面的现实表现，与公众心目中理想化的法官形象描述和定位之间存在一定差距。当这种差距在审判活动中以一定形式表现出来后，法官的公信力便会在公众中大打折扣。究其原因，一是少数法官政治业务素质不高，有办“人情案”、“关系案”、“金钱案”之现象，严重损害了法院和法官队伍公正无私、秉公执法的良好形象。二是审判作风有待改进。个别工作人员司法为民的宗旨观念不牢，司法为民意识不强，作风不扎实，对当事人有生、冷、硬、横、推和刁难等现象，审判效率不高，有拖延办案的现象。
　　　4、法官的教育培训工作力度还不大，尚未真正落到实处。随着社会主义市场经济体制的不断完善和法制的逐步健全，法律调整的范围越来越广，法院调处的矛盾亦越来越多，加之新的法律法规和司法解释不断出台，法院受理的“疑、难、新、特”案件层出不穷，对法官的知识结构及思维方式的变化提出的要求也越来越高。因此，加强对法官的教育培训工作显得尤为重要。但从目前情况看，法官教育培训工作还存在一定问题。一是基层法院培训机构和基地不健全，培训形式比较单调，缺乏针对性和系统性。二是教育培训工作没有形成制度化、系统化和规范化，特别是基层法院，许多法官多年也难得到专业院校参加培训一次，广大法官的专业知识水平和审判工作技能难以提高，从而影响了审判质量和效率。三是培训经费严重不足。由于经费短缺，许多基层法院没有足够的资金用于法官培训工作，致使无法选送法官外出深造。四是由于审判任务和审判力量剪刀叉的矛盾日益加大，随着自然减员的不断增加，审判人员严重不足，法官参加培训学习的时间难以得到保证。
　　　综上，如何解决这些存在的问题，归根到底要靠加强法院队伍建设，提高队伍的整体素质。
二、队伍现状和问题
　　虽然近年来，基层法院队伍建设取得了一定的成绩，但是，由于体制、机制等历史原因，在当今市场经济条件的影响下，基层法官队伍建设又有着与经济文化发展、人民群众要求不相适应的方面。纵观基层法官队伍现状，主要存在以下几个方面的问题：　　1、队伍的整体素质与人民法院担负的使命还不相称。　　一是队伍整体素质参差不齐。有的政治素质高，但业务能力不强，办不成案；有的业务能力强，但政治素质不高，办不好案；极个别干警政治、业务素质都不行，不能办案，缺乏多面手。二是少数法官大局意识不强，创新工作方式能力不足。存在就案办案，孤立办案现象，不能很好地做到法律效果与社会效果的有机统一。有些案件因盲目适用法律下判，造成当事人上访或上诉，埋下不安定隐患。有的满足于原有的工作思维模式，停留在凭经验办案或机械按法律规定办案。在处理其他事务中，方式单一，思路不灵活，协调能力差。三是个别干警廉政标准不高，廉洁意识不强。仅仅满足于领导不批评、媒体不曝光、群众不告状、个人不出事，“关系案”，“人情案”问题还时不时在个别干警身上体现出来。 　　
2、法官待遇普遍较低。　　法官职业素质要求高，任职条件要求严，但工资福利及职务保障却实行与公务员统一的标准，高要求与低保障形成的矛盾十分突出，造成司法人才流失现象较为严重。在基层，法官所享受的工资待遇不要说与其它高薪行业了，就与公安干警的待遇相比，人均工资相差数百元，同是政法机关，同一级别的法官与警察工资却不尽相同。与此同时，基层法官的职级待遇落实难，基层法院有相当一部分从事审判工作达二十多年的老审判员仍然是科员级，庭长、副庭长落实副科的也很少，年轻法官要想落实职级待遇就更难了，而这批人是法院的中坚，是法院的未来，他们承担的工作压力大，面临的工作环境较差，若政治经济待遇长期落实不了，必将严重影响工作积极性和基层法官队伍的长远稳定。　　3、队伍流动机制僵化。　　新施行的《法官法》对法律本科学历的硬性规定和通过全国统一司法考试规范化程度及报考条件的提高，再加上国家政法专项编制的严肃性和相对固定性，这在促进法院部门提高队伍素质与工作能力的同时，也给现行的司法体制带来的一定的影响，直接导致了引进人才门槛高，基层法院补充新鲜血液难，人才更新进程慢。虽然近几年形成统一了公务员的招考制度，但由于有的基层法院处于经济不发达地区，干警待遇较差，法院竞争力较小，人才选择面较窄，无法吸引优秀的人才，有的偏远地区招考时人数甚至达不到开考比例。 　 4、办案质量有待提高。主要表现在：一是就案办案，机械办案，只顾及法律效果，忽视了社会效果。部分干警仅满足于已有的知识水平和办案能力，特别是有的办案人员不认真判断案件事实，不认真研究法律规定，主观臆断，往往出现适用法律错误或与法律规定相悖的处理结果；有的同一类型、同一性质的案件其判决结果各异；重实体、轻程序的现象没有得到根本扭转，有的案件开庭走过场，开庭准备工作不充分，审判人员对案情掌握不细不严肃，不按规定举证、质证和认证。二是少数干警服务意识差，特权思想较重。工作方法简单粗暴、有法不依、执法不严、办人情案、关系案、金钱案，对说情风抵制不力；执法不公、不廉，违反程序执法办案，影响案件审理的公信力，损害了法院公正的良好形象，同时也影响了经济发展环境。 三、加强队伍建设策略
　　　着力提高干警的综合素质，是抓好法院队伍建设的基础。
　　　加强队伍建设重在提高队伍素质，提高队伍素质的关键在于加强教育培训。全面实施素质工程，建设高素质职业化的法院队伍，是新形势下进一步加强法院队伍建设的必由之路。加强新形势下人民法院队伍建设，必须按照“素质全面、作风优良”的要求，坚持“以人为本、强化教育”，通过各种有效措施或途径，系统教育熏陶法院干警，不断丰富提高干警的思想、作风、纪律和业务素质，从而全面提高队伍的整体素质。
　　　1、强化思想政治建设，努力提高队伍的政治素质。思想政治建设是关系到“举什么旗，走什么路，为谁掌权，为谁服务”的根本性问题，作为人民法院要始终把思想政治建设放在首位，坚持“政治建院、政治立警”，必须大力改进和切实加强思想政治教育，做到“三个坚持”：一是坚持用邓小平理论、“三个代表”重要思想、中国特色社会主义科学理论体系来武装干警头脑，因为这一科学理论“是我国经济发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想”；二是坚持搞好社会主义法治理念教育、深入学习实践科学发展观、要以“大学习、大讨论”等活动为载体，深刻把握高举中国特色社会主义伟大旗帜这个主题，并作为正确道路来坚持，作为科学理论来运用，作为共同理想来追求。不断加强法官的党性修养，增强政治敏锐性和辨别力，坚定理想信念，打牢政治基础，巩固思想防线，使干警始终保持高度的政治意识、大局意识，始终坚持“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。确保法院工作的正确方向，确保法官队伍始终保持忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的政治本质。使每一位政法干警坚信，只有在党的领导下，我国法治建设才有更加光明的前景；三是坚持用“全心全意地为人民服务”的宗旨，教育干警自觉接受党委、人大和广大人民群众的监督，争做人民满意的好法官，争创人民满意的好法院。四是要做科学发展观的忠实践行者，要树立法律思维、政治思维、经济思维“多维融合”的审判理念，善于从国家、社会、人民、法律多维视角观察、分析和处理问题，将司法的原则性与群众工作方法的灵活性结合起来，选择最能体现法、理、情相统一的结案方式，确保审执工作始终服从服务于大局。通过思想政治教育，使广大干警产生向心力、凝聚力，增强政治鉴别力和政治敏锐性，保证党的各项政策和法律能够迅速、有效、正确地得以贯彻和实施。
2、强化职业道德、作风和纪律建设，培养道德高尚、作风过硬、纪律严明的法院队伍。一是教育干警树立与建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会相适应的职业道德。面对新形势、新任务，加强法院干警的职业道德教育具有一定的重要性和现实紧迫性，要严格按照《法官法》和《法官职业道德》的基本要求，通过职业道德教育，增强干警的职业责任感和历史使命感，提高干警对职业道德的认识，培养高尚的职业道德情感，养成良好的职业道德习惯，大力倡导忠于职守、严格执法、文明办案、清正廉明、刚正不阿的职业道德。二是教育干警坚决做到“八个坚持、八个反对”、“五个严禁”练就过硬的工作作风。人民法院作为国家的司法机关，要以加强和改进审判作风为切入点，全面推进作风建设。首先要树立司法为民的理念。坚持人民的利益高于一切，按照“群众利益无小事”司法观念，尽力做到民有所呼，必有所应，民有所求，必有所为，民有所忧，必有所谋，不断拓展司法为民的内涵与外延、努力在体察民心、维护民权上下功夫，积极探索为民、惠民的各项措施，使群众感到矛盾有人管、冤情有人诉、说理有人听。从而更好地全心全意为人民服务。要克服官僚主义作风，增强司法的亲和力，要统筹兼顾办案的法律效果和社会效果。要落实公开制度，以公开促公正，要文明有礼，雷厉风行，维护形象公正。三是教育干警遵守职业纪律，提高队伍整体纯洁性，防止司法腐败。加大监督检查和问责力度，真正把考核评价机制运用到廉政建设中，要千方百计加强法官执法规范化建设，约束法官不当行为。要坚持防患于未然、惩治于已然。要抓源头，培养法官无贪无求、无私无畏的精神境界和不偏不倚、不枉不纵的正派气质，在金钱、权色、关系、人情面前能够坚持立场不妥协，坚守原则不退缩，坚定信念不动摇。切实做到“堂堂正正审案、干干净净做人”。只有加强纪律教育，才能使干警养成“正人必先正己”的行为习惯，树立“廉洁从政、公正司法”的观念。只有纪律严明，才能使队伍在思想上、行动上保持一致，才能使队伍保持战斗力和凝聚力。
　　3、强化司法能力建设，努力提高队伍的业务素质。司法能力是党的执政能力在司法领域的重要体现，是法官完成各项任务的重要保证。司法能力是一种综合能力，突出表现为认识和把握大局的能力，认识和把握社会矛盾的能力，认识和把握社情民意的能力、认识和把握法律精神的能力。广博的知识、精通的法学理论，娴熟的工作技能、丰富的处理社会矛盾经验是对法院干警的一贯要求。干警的业务素质高低，直接决定着整个法院队伍司法水平的高低。只有加强干警的业务素质建设，才能培养造就一支法律精通、业务娴熟、技术过硬的职业化法官队伍。为此，必须从以下五个方面着手：一要健全学习制度，教育干警树立“终身学习”观念，在学习中开阔眼界，增长见识，提高本领，把学习作为提升专业素质和司法能力的重要方法和途径。二要大力开展业务培训、岗位练兵，提高干警的司法水平和实际工作能力。对业务部门和综合部门人员，采取任职培训、晋升培训、岗位培训和专业技能培训等多种形式有计划分期分批培训。广泛开展岗位练兵和技能竞赛，培养一批岗位专业能手。三要大力开展学历教育和继续教育，努力造就一批专家型、复合型法官。四是鼓励干警参加司法考试，积极为干警创造良好的学习条件和环境，提高司法考试通过率，逐步解决法官断层现象。四要充分发挥审判委员会的作用，适当安排部分干警列席审委会，向委员们学习实践经验和分析问题的能力，接受教育和启发。
　　4、强化法官文化建设，培育符合法官职业特色、具有鲜明时代精神的法官文化。法院文化建设是启迪法官智慧、陶冶法官情操的有效载体。大力加强法官文化建设是队伍建设的重要组成部分，要使队伍建设富有时代内涵，富有文化底蕴，富有人文情怀。一是建立文化活动场所。要为法官建立适当的娱乐场所，如图书室、电子阅览室、键身室、乒乓球室、篮球场。二是规范文化互动时间。如规定每周五下午，在没有工作任务安排的情况下，干警可以自由选择参加各种文体活动。三是丰富文化活动载体。不定期举办乒乓球、篮球等各种比赛，组织联欢会、演讲等各种文艺活动，开展法官沙龙、开设法官论坛、法学理论研讨会、法官文化长廊和知识竞赛、庭审观摩以及文艺汇演、书画摄影等文体活动方式，增强法院文化的凝聚力和感染力，努力培养法官特有的职业道德修养，以中国特色的先进法院文化引领队伍建设实践健康发展。
　　 总之法院的队伍建设是法院的根基和灵魂，关乎于人民法院事业的兴衰与成败。落实司法为民，离不开队伍建设的保障，应当进一步加强法院队伍建设，提升司法为民的能力，在新的形势下，做为人民法院，必须以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，认真践行社会主义法治理念，充分认识队伍建设工作的长期性、艰巨性和复杂性，深刻把握队伍建设的特点和规律，必须把法院队伍建设纳入法院工作的宏观思路，从长远及战略高度作为重要工作常抓不懈。要始终坚持以司法能力建设为核心，以职业化建设为方向，以人为本，健全机制，切实加强法院队伍建设，努力造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、司法公正的职业化法官队伍，更好地履行宪法与法律赋予人民法院的光荣使命。

　　北安市人民法院--刘宇
民间“私了”现象的法理透视

陈文仓

摘要：“私了”是广泛存在于民间社会的一种纠纷解决机制，这主要归根于民间社会规范的大量存在。在民间社会中，民间社会规范所起的作用，是国家制定法无法替代的，因此出现了法律一元主义和法律多元主义的分歧，二者基于不同的立场对民间社会规范采取了不同的态度。经验表明，国家法和民间社会规范遵循着各自不同的逻辑，民间社会规范的“地方性”特点更为突出，在乡土社会和少数民族地区尤甚。因此，一味对“私了”现象强行打压和限缩是无效的，必须对其进行合理的规制。司法过程便成为合理规制“私了”现象的最佳通道，经由这一通道，国家法和民间社会规范才有可能实现良性互动和重塑，才有可能共同实现法的应然价值。
关键词：“私了”现象 民间社会规范 国家法 司法过程

“私了”是指不经正当程序或官方途径解决纠纷或冲突的一种民间和解行为。“私了”一词是基于官方的立场对民间解纷机制的一种概括性称谓，词义本身就含有强烈的否定性倾向。在正统的官方语汇中，与“私了”一词相当的概念当是“民间调解”。“民间调解”是国家法所赋予民间社会的一种私权自治，而“私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避。如果采用与现行国家法律所肯认的渠道相一致的解纷机制，则完全没有必要创造“私了”一词。既然“私了”如此不受国家法的欢迎，那么“私了”现象何以频频出现，作为一种社会现象，其得以存在的社会机理是什么，本文即从法社会学的视角对这一问题作一初步分析，以待贾美玉。
(一)决定“私了”现象广泛存在的社会机理
不管人们对“私了”现象待何种态度，“私了”总是一种社会存在，我们就有必要探讨其存在的社会机理。通常的分析结论认为，“私了”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的。这一结论也许有其合理之处。但问题在于，如果基于这样的认识对“私了”行为进行无情打压，强行限缩它的生存空间，是否就能一了百了呢？答案是否定的。即使在利用正式司法程序寻求权利救济十分方便的地方，有时人们也宁愿选择“私了”，比如在侵权、交通肇事、偷盗、伤害、集体械斗甚至杀人等事件中，人们选择“私了”的机率还是相当高的。
“私了”作为一种非正规的、存在于民间社会的纠纷解决机制，其所仰赖的社会基础，正是植根于民间社会的民间法或习惯法的存在（为了保持概念的不混乱和讨论的方便，在本文中统称其为民间社会规范）。，①作为成长于西方社会的人类文明成果之一，现代意义上的法治自有其无可比拟的优越性，中国社会的历史传统没有内生出与西方法治相媲美的治国之道，但同时，中国社会超稳定的社会结构的维系自有其独特的奥妙所在，其中民间社会规范的存在即为其中的奥妙之一。诚然，民间社会规范是广泛地存在于每一个民族、每一个国家的不同历史时期的社会调整和控制机制，但对于法治并不发达的中国社会而言，民间社会规范则表现得更为活跃、更为稳定，也更有持久的生命力。这是中国乡土社会和少数民族地区的固有特点。基于此，我们的视角必须从这一历史传统切入。在传统的法概念当中，其所奉行的是严格的国家主义立场，即认为法是由国家制定或认可的，并由国家强制力（军警、法庭、监狱等物质力量）保证实施的社会规范。[1]由于现代民族国家统一行使主权的要求使然，奉行这一立场本无可厚非。但是，当我们回到法的本然意义时，上述立场或许存有值得检讨的地方。法所追求的第一层级的价值目标为自由、秩序、安全和正义。从这一目标出发，我们显然没有必要强行排斥民间社会规范这类存在于民间并且有着深厚历史底蕴的社会调节机制。从实用主义的角度来看，只要能够解决实际问题，只要如此解决并不违背现行宪法、法律、法规、规章和政策，不违背社会公共利益和公序良俗，又何必强行将纠纷或冲突的解决拉回到国家法的轨道上来呢？
民间社会规范是人们在长期的生产生活和相互交往中形成的相对稳定的通行做法，它首先表现为习惯或惯例。何以会形成这样那样的习惯或惯例，是一个非常复杂的问题，不在本文的探讨之列。一项习惯或惯例一旦确立起来，就会形成不易改变的定势，会直接或间接地左右人们的思想和行为。习惯之成为法（当然不是指制定法意义上的法），需要具备几个必要的条件：一定区域的人们共同信守，人们公认的具有有权威的社会组织机构的存在，有合法使用暴力的物质力量的存在或者柔性约束力（纠错机制或矫正机制）的存在。[2]尽管不同历史时期、不同地域的民间社会规范的表现形式大异其趣，但它们都具有共同的目的，即维护该区域共同体中的正常社会秩序，维护最低限度的正义。由此可以说，民间社会规范的存在有其历史的正当性和合法性。按照苏力教授的观点，它符合当时社会条件下的语境。[3]
历史的变迁引致了原有秩序的不断解体和新的秩序的不断重建，但新旧秩序之间必然有着不同程度的继承性，不会象折断一根木棍一样嘎然分离。况且任何历史都是人的历史，人的主体性地位不会被轻易地抹煞。无论是暴风骤雨式的急剧变革，还是和风细雨式的温情改良，人的观念所具有的相对独立性往往有一个时间上的时滞和空间上的差异，不可能同现实历史进程保持同步。法治浪漫主义理想之所以难遂人愿，除了如上因素之外，还有一个马克思主义的常识问题。如果忽略了人们赖以生存的现实物质基础，则一元化的法治社会理想就会遭到挫折。
法律多元主义观点给我们的启示是，[4]民间社会规范应
该有其合理的生存空间。民间社会规范作为一种内生型的本土资源，被创制它们的社群所信仰和遵从。依其处断纠纷和冲突的效力应该得到国家法的肯定和认同，当然国家法的肯认只能在一定限度内实现，政治上的集中统一不可能允许法律上的软弱涣散。
民间社会规范的顽强生命力无时无刻不在提醒我们，一个运转有序的良性法治生态（这是笔者从政治生态中套转过来的一个杜撰词）是多元一体的有机建构，在现代化的法治重塑着民间社会的同时，民间社会也在重塑着现代化的法治。
二、“私了”现象的法理悖论
国家法制的统一性、权威性和严肃性必然要求一切纠纷和冲突的解决和平息必须在国家法的框架内进行，游离或背离其外，势必发生冲突和不适反应。疏而不漏的国家法以种种方式表达着它对一切社会纠纷和冲突的基本态度。被誉为“东方经验”的人民调解制度也不外于国家法的有效掌控之内。[5]因此，“私了”在国家制定法中没有任何地位可言（毕竟“私了”跟民间调解存在着很大的差异），“私了”的实质是对现行国家法律的规避甚至逃避。这是我们基于国家法立场的对“私了”的基本定位。但正如上文所述，“私了”自有其独特的一套规则体系在背后作为它的支持系统。无论“私了”还是“公了”，其所凭依的是两套不同的规则体系。对“私了”的否定实际上就是对民间规则体系的否定。用民间规则修改、置换或者规避、逃避国家规则，就是“私了”行为的性质。由此可以说，“私了”就是民间规则与国家规则之间的博弈（当然不是经典意义上的博弈），是民间规则对国家规则不露声色的挑战。种种案例表明，在这种挑战中民间规则一一败北，至少在表面上都是这样。［6］诚如有学者所言，国家法和民间社会规范分别代表着不同的知识系统。在这两种不同的知识系统中，国家法的强势地位自不待言，而民间社会规范只是被强大的国家法遮蔽下的地方性知识，[7]两者之间始终存在着距离，存在着隔膜。
自清末修律以来，大规模的法律移植在我国就从未停止过。南京国民政府的《六法全书》代表了民国时期法律移植的最高成就（《六法全书》现仍在我国台湾地区施行）。中华人民共和国成立后，法律移植的对象从德、法两国转向以苏联为主（这是一场不成功的移植），80年代改革开放以后，法律移植的对象重又转向与我国同样有着制定法传统的大陆法系国家，兼以英美法系中的美国法律。在长期的法律移植过程中，大量的抄袭、模仿甚至照搬，造成了与中国社会的排斥反应，尤其在广大农村和少数民族地区就更是这样。这种嵌入式的外生型法治现代化之路，无疑是西方中心主义的，很大程度上代表了西方的知识传统，中国乡土社会固有的知识传统遭到了忽视甚至蔑视。现代意义上的法治的确是发端于西方的，成熟于西方的，中华民族的伟大复兴不能不借重于西方先进的法治，这是国家和民族的根本利益和长远利益所在。在此意义上，必须毫不动摇地维护国家法在全国的统一适用。
与此同时，我们不得不考虑法律供给的有效性问题。显然，民间社会的法律需求取决于人们的现实需要。如果一项法律制度离人们的现实需要相差甚远，或者供非所求，人们对待法律的机会主义态度就不可避免。更何况，一项法律制度在实施过程中还会不同程度地存在信息失真问题，更使法律供给的有效性大打折扣。因此，法律制度也同样存在一个“结构调整”的问题。
相反，“私了”所凭依的民间社会规范，是成长于民众之中的，内化于人们心中的一种坚固的信仰。经过长期的演绎，这些规则更加切合人们的实际需要，能够非常有效地解决实际问题。在遇有纠纷或冲突时，人们固有的心理认知模式自然就会在国家法和民间社会规范之间进行相机抉择，选择对已最有利的纠纷或冲突解决方式，以实现自身利益的最大化。在西部少数民族地区，甚至杀人、重伤害等严重违反国家刑事法律的行为，都会寻求“私了”，但“私了”的结果往往却使当事者遭受到双重惩罚（既要伏国家法，还要伏习惯法），有违“罪刑相适应”原则，有违公平正义，但这却是当事者自愿选择的结果，是冒险的代价。
从法条主义的视角来看，刑事案件是不能“私了”的。刑事法律属一个国家的基本法律。严格遵循“罪刑法定”原则，既是对守法公民合法权益的保护，同时也是对犯罪人合法权益的保护。如果容许或放任刑事案件“私了”，会使公民的行为随时处于不确定的境地，社会秩序岂不要大乱。在少数民族地区“私了”刑事案件往往就是“赔命价”、“赔血价”，其他地区也不外乎用金钱赔偿或补偿的方式处理。［8］任其泛滥，将会造成一个不容回避的尖锐的社会问题，即是否有钱人就可以随意杀人、伤人，然后就可以轻松地用钱“摆平”？刑法的威慑力会不会因此而大大地下降？显然，任何社会的主流意识形态和政治权威的固有利益都不会容忍这种糟糕透顶的情况出现。
刑事法律规范的强行性和禁止性，不允许任何人有超越其上的特权。“法律面前人人平等”，是现代法治国家的标志之一，任何违反刑法的行为都要受到国家的追究，无论谁都不例其外。民间社会何以会“私了”刑事案件，原因就在于民间社会规范的逻辑使然。在我看来，民间社会规范（主要是习惯法）允许用金钱赎罪，只要考察一下其盛行的地区就可以明白一二。在生产水平比较低下，物质财富比较匮乏的情况下（当然还会有其他的观念因素），用金钱赎罪比施以“以血还血”式的报复刑要严厉的多，也更具有现实的儆戒意义。②人死不能复生，如果因此而剥夺施害者的生命，以暴制暴，则是劳动力的无谓浪费。再者，法谚有云：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，［9］与这条法谚相联系的，是盛行习惯法的地区人们的犯罪观与刑罚观。现代刑法所认为的犯罪与民间社会人们所认为的犯罪必然有着较大的出入。③因此，在一个生死相依的熟人社会里，用通行的办法解决现代刑法所认为的刑事案件，仍然可以保持当事者双方家庭、家族之间的和睦相处。反之，既使经过正式的司法程序了解，双方家庭、家族之间仍会继续寻仇，留下不易消除的隐患，造成社会秩序的不稳定。
国家法和民间社会规范的不同逻辑造成了对待犯罪和刑罚上的不同结果。免受双重处罚是保障人权的重要措施。但于此情景，双重处罚却势所难免，尽管作为国家并不情愿看到而且在尽力避免这种情况的发生。在一些典型案例中，司法者费尽心机尽力在国家法和民间社会规范之间做出衡平，结果很少会做到皆大欢喜。［10］
必须指出的是，在刑事案件的处理中保持国家强有力的干预是必要的，而且是必须的，这是由刑事法律的性质和使命所决定的，④绝不容许用民间社会规范修改、置换或者规避甚至逃避对犯罪者的刑事制裁，若不如此就无法维持整个社会的最低限度的秩序和正义。
三、对“私了”现象的规制选择
作为一项熟人社会中通行的解纷和息讼机制，在肯定“私了”合理性因素的同时，必须看到，正如“私了”一词本身所具有的含义一样，没有什么好名声。在不少“私了”案件中，往往存在着恃强凌弱、强词夺理、混淆视听等等的问题，“私了”似乎成为处于强势地位的当事者的一项特权。正如勒内·达维德所指出的那样：“他们不要什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”［11］而这种“和睦”与“和谐”，在不少情况下是以不同程度地牺牲处于弱势地位的当事者的合法利益为代价的。在此意义上，“私了”所付出的社会成本似乎有点得不偿失。就笔者所观察，在刑事案件的“私了”过程中，寻求“私了”的往往是加害者一方，而受害者一方只是被动接受。并且，加害一方常常还要动员所有能够动员起来的社会资源，为自己规避甚至逃避国家法的制裁而机关算尽。当然，“私了”的客观结果却能息事宁人，有根除后患的现实功效。在民间社会规范遵行者的眼里，赔人钱物就等于对他（她）生活其中的社群给了一个交代，一个“说法”，是一种悔罪的表现，因而得到社群的谅解当在情理之中。于此情形，加害一方就以此为由请求司法机关从轻、减轻或者免除处罚。从制定法的角度看，这不妨可以作为量刑的一个酌定情节予以考虑。因此，通行的逻辑就是承认自己犯了罪，但“我”也付出了代价，承受了痛苦，所以赢得国家法的宽大处理合情合理。
司法实践中这样的例子是经常存在的。问题在于司法者（主要是法官）是否具有纯熟的平衡技巧。司法者既不能违背法定职责，又不能完全被民间社会规范牵着鼻子走，他（她）得交替穿行于国家法与民间社会规范之间，既不能枉法（国家法）裁判，又不能不照顾他（她）内心世界里认同或不认同的民间社会规范的势力（我国基层法院的法官基本上都是当地人，认同当地民间社会规范的可能性更大）。由于司法者所处的如上环境加上种种其他社会因素的影响，同样的案件在不同的法院裁判,结果却大不相同的现象在我国并不鲜见。因此，在我国基层司法运作中，司法过程就成为国家法和民间社会规范较量、角力的过程，结果往往就会产出一些模糊的法律产品。［12］国家法就这样被民间社会规范重新塑造，同时，民间社会规范也被国家法重新塑造，两者互动的情形十分明显。不妨这样说，国家利益和民间社群利益之间的冲突在司法过程中被司法者上下其手（不含贬义），巧妙地磨合了，化解了。诚然，在具有制定法传统的我国，司法者并不能创制法律，改变法律，但他们却可以创造性地适用法律。在如何适用法律上，他们拥有很大的自由裁量权。在此意义上，或许司法者可以成为国家法和民间社会规范良性互动的“CPU”，从而司法过程也成为国家法和民间社会规范互相重塑的最佳通道。
在大量的民事纠纷和冲突中，当事者选择“私了”还是“公了”，这是他们应有的和法定的权利，⑤国家法于此保持退隐状态。在民事领域中，“私了”一词只具有中性的含义。当然与国家法所肯认的基层人民调解制度有所不同的是，⑥“私了”实质上指纠纷或冲突双方的自行和解，不需要调解员的从中调停，至多需要一个或数个中人。但实际生活比理论预想要复杂的多，民事纠纷或冲突中的“私了”因纠纷或冲突的性质和规模的不同而有不同的表现形式，不能一概而论。但不管怎样，这类“私了”对于节约司法资源，减轻当事者的讼累，降低维护秩序的社会成本等都不无好处。


注释：
①对民间法或习惯法的概念尚无一致的界定，在此仅取它们作为一种民间社会规范的这一含义。参见田成有：《社会中的民间法与国家法》，载谢晖、陈金钊主持：《民间法（第一卷）》，山东人民出版社2002年版，第1页。
②少数民族地区“赔命价”、“赔血价”的财物数量是相当惊人的，往往会超出加害人家庭的实际承受能力，很多情况下需要整个家族共同负担。我所说的现实儆戒意义即在于此。
③民间社会中所认为的犯罪行为在国家法中不一定定为犯罪，而在国家法中定为犯罪的行为在民间社会中却不见得就被认为是犯罪，这几乎是一个常识。
④刑法不仅是私法的保障法，而且是其他一切法律的保障法。详见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第2页。
⑤行使此项权利要以不违背现行国家法律、法规和政策，以及社会公共利益和公序良俗为前提。行使权利不能妨害第三人的合法权益，也不能妨碍别人正当权利的行使。
⑥基层人民调解制度包括：人民调解委员会的调解，司法助理员的调解，法律服务所的调解和司法调解中心的调节等等，但不包括法院的调解。调解的范围主要有：婚姻家庭纠纷（包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、其他）、邻居纠纷、房屋宅基地纠纷、债务纠纷、生产纠纷、赔偿及其他。详见翁开心：《认真对待基层人民调解制度》一文，载谢晖、陈金钊主持：《民间法（第一卷）》，山东人民出版社，2002年版，第173页、174页。

参考文献：
[1]杨心宇.《法理学导论》(M).上海：上海人民出版社，2002.
[2][美]E·博登海默.《法理学---法哲学及其方法》(M).邓正来、姬敬武.北京：华夏出版社，1987.
[3]苏力.语境论——一种法律制度研究的进路和方法(J).中外法学，2000,(1).
[4][日]千叶正士.法律多元(M).强世功.北京：中国政法大学出版社，1997.
[5]柴发邦.民事诉讼法学(M).北京：北京大学出版社，2000.
[6]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究(M).北京：中国政法大学出版社，2000.
[7][美]吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视(A).梁治平.法律的文化解释(C).北京：三联书店，1994.
[8]张济民.青海藏区部落习惯法资料集(Z).西宁：青海人民出版社，1993.
[9]张明楷.刑法格言的展开(M).北京：法律出版社,2003.
[10]苏力.当代法律中的习惯——司法个案的透视(J).中国社会科学,2000,(3).